以p2p的名義非法集資？這是三十年前的花樣

非法集資是刑法問題，卻又不僅僅是刑法問題。太陽底下無新鮮事，P2p、基金平台、e租寶……這些東西只是與時俱進的老花樣。

一、從「合會」到「抬會」

1、什麼是合會

「合會」——是一種民間的信用互助方式。由發起人（稱為會頭）邀請一系列參與人（稱為會腳）參加，約定每月、每季或每年聚一次，每次每人都繳納一定數量的會款，第一次是會長收，後面由誰來收，則依照一定規則確定。於是，預先約定好收錢次序的，叫輪會；搖骰子決定次序的，叫搖會；投標競爭的，叫標會。這種形式的經濟互助，有的有利息，有的沒利息，但範圍、規模都相對較小。

在下胡建人，家鄉離溫州不遠，合會這種東西，從90年代就開始在家鄉流行開（因為我家是89年才進縣城）。家慈自然也很早就參與了這種形式，從一開始當會腳，到後面慢慢自己也當會頭組建，全盛時期同時參與五六個這樣的「會」。我的高中和大學學費，就是用這種方式籌到的。

大學期間學習法學尤其是刑法之後，我才知道這是非法的，而且國家正一年年加強打擊這種民間「合會」，甚至要追究刑事責任。也曾多次勸過家慈別再參與，然而她苦笑著反問：「不做會，你的學費怎麼來？」四體不勤的我只好沉默。

所幸家鄉那個小縣城並沒什麼外來人，參加這種「會」的人彼此之間知根知底，又都有正式工作，每筆會款也只有幾百至上千不等，總算沒在「信用」這方面出過問題。我提心弔膽了多年，家慈才總算結束了她近二十年的做會生涯。

這是非法的么？是。以彼此之間的信任和道德來約束的關係，都是脆弱的，小眾的，它的容錯率比無buff下的巫妖王還低；如果把這種關係擴大到一定程度，某個人的環節上出點問題，人與人之間這種脆弱的關係就會輕易被撕裂，一片混亂。統治層不會允許這樣的不確定因素存在。

它有積極意義嗎？有。沒有經歷過貧窮的人，永遠無法理解窮人對金錢有多渴望，尤其是在有固定或緊急的大筆支出需求時，參與這種「會」是他們解決經濟困難的唯一指望。

此外，合會還有融資功能，像家慈這種滿足自身大筆資金需求的合會只能算小打小鬧，很多人通過合會籌集到自己的第一筆創業資本。所以「會」這種民間融資手段歷史悠久，民國時期國民政府組織了民間民事習慣調查的《民事習慣調查報告錄》中記載，在福建連江有「銀會」，廈門有「義會」，河南開封有「畫會」，山東歷城有「長壽會」、「紅禮社」、「齊搖會」，山西孟縣有「老人會與媳婦會」，江蘇有「十賢會（至公會）」，上海有「搖會」、「標會」，等等。這些「會」有一個重要的功能就在於「恆有企圖營業而無資本，爰集親朋戚友創立一會，以其會金充當資本者」。

因此，對於「合會」的存在，爭議很大：

它有存在的合理性——它是農村金融體系的重要組成部分，有廣泛（至少在福建浙江一帶）的群眾基礎和現實基礎，並且國家無法用另外一種可控、合法的制度去替代。

它的非法性很有爭議——小規模、小範圍的時候，這隻能算一種民間借貸，不能上升到「金融秩序」的層次用「不符合法律規定」去否定它；但等它大到到「影響金融秩序」的檔次再去打擊又太遲了，而且合法伴隨著很多不穩定因素——助長人們的投機心理、合會利息高於國家金融政策、容易產生詐騙或賭博等其他犯罪。因此有些人認為它就是違反了金融秩序，是非法的；有些人認為只要限制在一定的規模和範圍下，它不違法。

2、什麼是「抬會」

「合會」作為歷史產物，其法律性質上的爭議我們先擱置不論（反正也論不出結果），但「抬會」源於「合會」，卻是掛羊頭賣狗肉。

「抬會」——從表面上看，這個詞描述的場景很美好，是一種加強版的「合會」。手握零散資金的散戶把資金積累到做大生意需要大筆用錢的「老闆」，老闆們用這資金投資、做生意，然後按月支付給交錢的散戶們部分會費、高額利息，甚至還有利潤。

這麼看來，「抬會」只是偏重於融資功能的「合會」，這好像沒什麼不對吧？

確實沒什麼不對，這就是最早的「抬會」試用版所要實現的：重點開發「合會」的融資功能。

然後，「抬會」正式版，開放了會員註冊功能，想入就能入。

這時候，「抬會」仍然是正常的融資信貸，但做的人多了，有些人嫌效率低，吸引不了太多用戶，就開起了外掛：高息融資。

而在當時，用「抬會」外掛版有個很出名的伺服器，叫溫州樂清。

說到溫州樂清，人們可能會想起錢雲會，可是溫州樂清成名卻早在八十年代。出名要趁早說的就是它。

在溫州，開外掛的抬會實際模式是這樣的：

（來自朱德林、胡海鷗《中國的灰黑色金融》，上海立信會計出版社，1997年版）

這些掛B為了惡性競爭，對會頭的月盈利額要求很高，並且不允許出現失敗的風險。這種不合理的制度沒法通過正常的經營維持，唯一的辦法就是發展新會員，把新會員的錢付給老會員，把新新會員的錢付給新會員……這就壞了市場，不再是金融互助了，而是以會養會。

這個金字塔眼熟吧？這是「合會」外衣下的龐氏騙局。

吳英是這幾年很紅的名字，往前三十年，能與之相匹敵的名字是鄭樂芬。

1985年，鄭樂芬與蔡勝南組織「民間金融互助會」（俗稱「平會」），並於同年10月將「平會」轉為「抬會」，以上面所列的形式高利集資。在這個時間段，當地大大小小的「抬會」有一千多家（網上查到的數據是1346個，但數據來源不明，不敢輕易下這個結論）。1985-1986年，溫州樂清20萬人集體高潮，人們用提包、麻袋、籮筐裝著錢送到會頭那裡，他們只有一個想法：入會能賺錢。這些「抬會」收集的資金少的千萬、多的幾億，鄭樂芬的這家「抬會」規模並不是最大的，只能算中等水平。

1986年2月14日，樂清縣政府發布公告，明令禁止「抬會」活動。但沒什麼效果。

1986年3月，樂清縣政府開始著手取締「抬會」，鄭樂芬夫妻潛逃。這個時候，鄭樂芬下屬的中小會主427人，收入會款6200多萬，支付會員款6010多萬，差額189.6萬元。這差額189.6萬元，鄭樂芬用於建房、還債、揮霍、出借。

鄭樂芬只逃了幾個月，7月16日，她在江蘇被抓獲。後經溫州市中級法院、江蘇省高級法院一二審，被判投機倒把罪，最終於1991年被執行槍決。

鄭樂芬在那場「黑色金融風暴」中並不是開掛最瘋狂的，卻正好被歷史選中，就此開啟了民間集資行為的定性之爭。

二、民間集資行為，觸犯什麼罪名

在對鄭樂芬一案的處理時，用的還是79刑法，可供選擇的罪名不多：

一種認為溫州樂清這種高息吸引融資的「抬會」模式本身就是騙局，因此鄭樂芬主觀上有非法佔有會員錢財的故意，應定為詐騙罪。當時鄭樂芬的辯護律師也是以此罪來辯護，以求不判死刑。

另一種則認為，鄭樂芬雖然通過融資來為自己牟利，但會員的款項都有帳目可查，故並沒有將會員的款項非法佔有的故意，而且在客觀行為上也沒有虛構事實或隱瞞真相，所以不是詐騙。鄭樂芬明知道「抬會」屬於非法金融活動必須取締，仍然以高息與國家爭奪民間資金，嚴重擾亂國家金融管理秩序，應定為投機倒把罪。最終法院判決選擇了這種觀點。

以今天的眼光來看，詐騙罪是心懷惡意把集來的資金佔為已有，卻有可能不死；投機倒把罪是正常經營金融業務，卻因為與正規銀行爭奪資金而更有可能被判死刑。這是將國家利益無限高於個人利益的錯誤價值取向，並由這種價值取向得出國家利益受損的處罰更重的結論。

時至今日，我們當然不能再用過去這種能得出「老實做生意反而更吃虧」結果的價值觀去評價民間的融資行為。

民間的融資行為，按其嚴重程度，大概可以這樣劃分：

在鄭樂芬案確定了此類行為不宜輕易認定主觀上存在非法佔有故意之後，對於民間「標會」的處理，在沒有明顯證據確定會首有將資金非法佔有的故意情況下，多數都是以非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款來認定（這兩種情況同屬於非法吸收公眾存款罪）。如廣東省吳川市「標會」成員的處理就是典型的例子。

三、集資詐騙罪誕生

集資詐騙罪其實由三部分組成：1、非法吸收公眾資金；2、在吸收過程中使用詐騙方法；3、將吸收的資金非法佔為已有。

1、產生於79刑法的年代

在79刑法的時代，涉及97刑法中集資詐騙罪的內容還分別歸於兩個罪名：非法吸收公眾資金的行為屬於違反金融管理法規的投機倒把罪；將資金非法佔有的行為屬於詐騙罪。

這就給實務中的罪名認定造成麻煩：吸收公眾資金的行為是不是都屬於投機倒把？如果既吸收了公眾資金，又卷了資金潛逃的話，到底是一罪還是數罪？如果是牽連犯的一罪，到底是詐騙罪還是投機倒把罪？

這裡就要提到兩個人：鄧斌，沈太福。

• 北京長城機電科技產業公司的沈太福——

他本來也是公務員，1984年在改革開放後第一批辭職下海，但做生意一直不順利，到1992年，沈太福欠了一屁股債跑到海南，想出一個發財的點子：以發展節能電機為名，以高利息為誘餌，以簽訂「技術開發合同」的形式向社會廣泛集資。

一開始沈太福的計劃開展得不順利，但他又想到一個辦法：在海口的卡拉OK歌舞廳向伴舞小姐開出2%的 好處費，動員伴舞小姐去拉客戶。20天之內，沈太福籌到了2000萬元。隨後沈太福在全國設立了20多個分公司和100多個分支機構，僱用職員3000多人，主要的業務就是登廣告、炒新聞、集資，在不到半年的時間裡，共集資10多億元人民幣，投資者達10萬人。

1993年4月，長城公司被查處；1994年4月，沈太福被法院以貪污罪和行賄罪判處死刑。

• 無錫新興實業總公司的鄧斌——

在1978年前一直在無錫市變壓器廠做工人，期間以自己丈夫是海員能代購自行車、彩電等緊俏貨為由（是的人家四十年前就在做代購了），收了很多同事的錢，但一直沒實現，同事逼急了就去市場上高價買貨來應急。時間長了被沒收貨的同事反映到領導那裡，鄧斌就被開除了。

1985年，鄧斌到深圳做生意過程中先後搭上了無錫縣金城灣開發總公司、深圳中興公司、北京興隆實業總公司等公司領導的關係，先後被聘為工貿公司副經理、中興公司駐無錫聯絡處負責人、中光公司總經理助理兼無錫辦事處主任等職。1989年8月23日，鄧斌以金城灣工貿公司的名義，與深圳四維電腦設備有限公司簽訂聯營協議。協議規定，四維公司出資152萬元，交與鄧斌經營2000台空調壓縮機生意，期限為27天，到期返還本利161萬元，摺合年利率高達78.96％。

這是鄧斌集資的開端。之後她對外宣稱生產出口一次性注射器、醫用手套、絲素膏等產品盈利很大，只要有資金找上門來，鄧斌就與對方簽訂聯營協議，每筆資金規定的年利率都在60％以上。

1991年8月8日，無錫新興工貿聯合公司正式開業，此時鄧斌已經集資達3.86億元；1994年5月，直接與新興公司簽訂集資協議的一級集資者就有7個省市的368個單位和31名個人（包括債權債務關係）。到1994年事發時，鄧斌集資總額已經達到32.15億元。

1995年11月，這起新中國成立以來最大的非法集資案終於有了審判結果，江蘇省無錫市中級人民法院以受賄罪、貪污罪、投機倒把罪、挪用公款罪、行賄罪等，數罪併罰，判處鄧斌死刑，剝奪政治權利終身。（當時的數罪併罰制度沒有每個罪具體的刑罰，而是籠統對全部罪名確定最終的刑罰）

沈太福和鄧斌把集資這事玩出水平玩出風格玩出花樣，其技術水平遠不是溫州那些簡單粗暴的高息融資能達到的。他們虛構經營業績，隱瞞財務真相，把新投資者的集資款作為「業績」、「利潤」支付給老投資者，同時還拉攏一半良心為自己在媒體上吹噓，拉攏官員為自己背書，以這種極高的回報率吸引了一層層投資者，形成金字塔形的加強版龐式騙局。

然而，他們的行為給司法帶來的難題是：找不到現行法律以懲罰這種集資行為。換句話說，這集資行為不構成犯罪。

沈太福集資10多億元的行為完全不觸犯刑事法律，他被懲罰的只是貪污和行賄行為；而鄧斌集資32億元，號稱中國史上最高，也只是被含糊套了個投機倒把罪，具體的定罪金額和懲罰也不為外界所知。

沈太福和鄧斌只是非法集資大軍中的傳奇人物。在80年代末90年代初，尤其是92-93年，這類非法集資活動達到高峰。但是投機倒把罪打擊的是「違反金融、外匯、金銀、工商管理法規」的行為，而非法集資活動慢慢從鄭樂芬時代的簡單的高息吸收存款轉變為長城時代的各種高回報吸收投資，這些花樣疊出的吸收投資行為並不一定都能找到「金融管理法規」來違反，投機倒把罪開始出現miss，口袋罪也有派不上用場的時候。

有鑒於此，1995年6月30日，全國人民代表大會常務委員會《關於懲治破壞金融秩序犯罪的決定》中把投機倒把罪和詐騙罪都甩了，單獨設立了非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪：

• 非法吸收公眾存款罪——非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序

• 集資詐騙罪——以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資

這兩條罪狀的表述，就從這一年開始沿用到現在的97刑法，21年來從未改變過。

2、非法集資，非的是什麼法？

1993年4月，就是上面長城公司案發那個月，國務院發布了《關於堅決制止亂集資和加強債券發行管理的通知》，裡面第一點就要求：「各級人民政府和各有關部門必須立即採取有力措施，堅決制止各種違反國家有關規定的集資。任何地區、部門、企事業單位和個人，一律不得在國務院有關規定之外，以各種名義亂集資。」

這個《通知》雖然可以當作集資「非法」的依據，但這類《通知》的法律效力不強，因為非了這個「法」就要入罪，太勉強了。還要再進一步深挖法律依據。

在《決定》將非法集資行為入罪之後，最高人民法院於1996年12月的《關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》里下了定義：「非法集資」是指法人、其他組織或者個人，未經有權機關批准，向社會公眾募集資金的行為。

也就是說，未經批准的募集資金行為就是非法的，那募集資金的行為都歸哪些「法」來管呢？同樣是在非法集資行為興起的那段時間，國務院等部門發布了一系列文件以規範企業的集資活動，具體包括：

• 股份有限公司依照1993年4月22日的《股票發行與交易管理暫行條例》及相關規定發行股票

• 股份有限公司依照1993年7月29日的《定向募集股份有限公司內部職工持股管理規定》發行內部職工股

• 企業依照1990年8月2日的《企業債券管理條例》發行企業債券；

• 金融機構依照1987年3月《國務院關於加強股票債券管理的通知》和中國人民銀行的相關規定發行金融債券；

• 各有關單位可以依照1992年12月《國務院關於進一步加強證券市場宏觀管理的通知》和中國人民銀行的規定發行投資基金證券、信託受益債券

• 1995年《商業銀行法》規定的各類銀行業務

（未窮盡所有規定）

3、非法集資和非法吸收公眾存款的分分合合

從字面意思上看，非法吸收公眾存款似乎僅限於「存款」。但在具體使用這兩個罪名的過程中，非法吸收公眾存款和非法集資是同一個意思。

只是，一開始並不是這樣。

《決定》在設置這兩個罪之時，其實是區分了打擊的側重點：非法吸收公眾存款罪打擊的是以高息吸引資金的山寨銀行行為，不準民間和銀行搶怪，說白了就是要打擊民間的各種「會」；集資詐騙打擊的是以各種名目的集資為借口和欺騙手段的公司、企業經營行為，目的是要他們在運營的時候老實點。

1997《刑法》將《決定》的精神吸收並在刑法分則中規定了非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪之後，國務院在1998年7月的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》中第四條規定：

本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批准，擅自從事的下列活動：

（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；

（二）未經依法批准，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；

……

非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動;變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。

這個《辦法》也是延續《決定》的思路，把非法吸收公眾存款和非法集資區分開。然而，在實際的案件中，兩者卻沒法區分得那麼清楚。有可能公司企業真的非法集資了，卻只是利用籌來的資金牟利，卻沒想過要把資金吞了；而民間「標會」雖然是以高息吸引存款，卻也同樣可能拿了存款以後就跑路。

所以在司法實踐中，慢慢地就把非法吸收存款和非法集資的意思等同了，並提出以是否具有非法佔有的故意來區分這兩個罪名，但在籌資還是吸收存款的客觀行為表現上不作區分。

2001年的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中，明確了這一思路：集資詐騙罪和欺詐發行股票、債券罪、非法吸收公眾存款罪在客觀上均表現為向社會公眾非法募集資金。

在《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中，更是明示了這一思路。這一解釋的第二條規定了一系列非法吸收公眾存款罪的行為表現形式：

• (一)不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售後包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；

• (二)以轉讓林權並代為管護等方式非法吸收資金的；

• (三)以代種植(養殖)、租種植(養殖)、聯合種植(養殖)等方式非法吸收資金的；

• (四)不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

• (五)不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的；

• (六)不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的；

• (七)不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的；

• (八)以投資入股的方式非法吸收資金的；

• (九)以委託理財的方式非法吸收資金的；

• (十)利用民間「會」、「社」等組織非法吸收資金的；

• (十一)其他非法吸收資金的行為。

而第四條則直接規定：以非法佔有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規定所列行為的，應當依照刑法第一百九十二條的規定，以集資詐騙罪定罪處罰。

即在刑法上：

集資詐騙罪=非法吸收公眾存款罪+非法佔有目的+詐騙方法

4、集資詐騙罪的非法佔有故意

在司法實踐中，主觀上的非法佔有故意通常是依客觀行為來推定的。集資詐騙罪是否採取詐騙方法很容易判斷，1996年《最高人民法院關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》直接對「詐騙方法」作了辦公室：行為人採取虛構集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段。但對於集資詐騙罪的主觀非法佔有故意，官方文件的規定前後卻有三次較大的改變：

在1996年的《詐騙解釋》中，簡單粗暴地規定只要集資款無法返還，就是非法佔有的目的。

而2001年的《金融犯罪紀要》中，則注意到這一點，提出不能僅憑集資款還不上就推定是非法佔有。

在2010年的《非法集資解釋》中，對於揮霍資金的行為，又加上「致使集資款無法返還」的限制。

5、死刑的取消

近年來，涉非法集資的案件判處死刑，如吳英、曾成傑等案件都引起社會的極大關注和是否應判處死刑的激烈討論。

2011年，中國全國人大常委會表決通過的《刑法修正案（八）》，取消了金融憑證詐騙罪等13個經濟性非暴力犯罪的死刑，但保留了集資詐騙的死刑罪名。

應該說，《刑法修正案（八）》的制定過程還是偏於保守。刑法第199條規定的是集資詐騙罪、票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪這四個罪名的死刑，但《修八》只刪除了票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪的死刑，仍然保留了集資詐騙罪的死刑。

後面三個罪名的涉眾情況都不嚴重，且也少有判處死刑的實際判決，在修訂過程中對這三個罪名廢除死刑基本上都是一致通過。但是在將集資詐騙罪的死刑一併廢除的問題上卻爭論十分激烈，當時考慮到集資詐騙罪的涉眾面廣、造成損失通常都難以挽回等情況，由於未能達成較一致的意見，對集資詐騙罪的廢死問題暫時未被通過。

但這幾年來，關於集資詐騙罪的廢死問題，學界、社會也一直爭論不休。

取消方的觀點主要認為這個罪可能會導致誤判誤殺；而且詐騙罪都沒死刑了，作為特殊詐騙的集資詐騙罪也不應有死刑；受害人自身有錯，判死刑會影響受害人得到賠償，金融體制問題導致民企融資難，取消非暴力死刑是世界潮流等等（我個人評價這些理由都有些牽強）。反對取消方的觀點主要認為這是涉眾案件，危害極大。

2014年3月，全國人大代表、天明集團董事長姜明等36名全國人大代表聯合署名的廢除集資詐騙罪死刑的議案提交十二屆全國人大二次會議。

在2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》中，完全刪除刑法第199條，至此，金融詐騙犯罪再無死刑。

附擴展閱讀：

http://www.cbrc.gov.cn/showFfjzDoc/03EB3BCA9A394961BA3BD7F5C477CBB3.html

北京長城機電科技產業公司沈太福非法集資案

32億元超級大騙局——江蘇無錫鄧斌非法集資案

關於平潭縣民間「標會」的調查報告--《福建金融》1987年04期

抬會 - 搜狗百科

歷史上的吳英案

震驚世人大事件 之 溫州1980年「抬會」

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