侵犯婦女、兒童權益犯罪爭議問題匯總及解決（中）

首發於無訟 作者何西文

一、姦淫幼女的定性、量刑、證據問題

（二）量刑

關於此問題，主要包括自首認定、緩刑適用、從重處罰情節、死刑適用等。自首認定的案例是986號（行為人因涉嫌強制猥褻婦女到案後如實供述司法機關尚未掌握的猥褻兒童事實的，不構成自首），緩刑適用的案例是981號（對未成年人與幼女正常交往過程中自願發生性關係案件的政策把握與緩刑適用），從重處罰情節的案例是980號（如何界定「共同家庭生活關係」以及與幼女有共同家庭生活關係的人多次姦淫幼女致其懷孕，是否屬於姦淫幼女「情節惡劣」）、983號（共同犯罪人未經共謀在不同地點先後強姦同一被害人的是否構成輪姦以及如何認定強姦罪中的「情節惡劣」）、989號（如何認定「猥褻」和界分猥褻行為與猥褻違法行為以及在教室講台實施的猥褻是否屬於「在公共場所當眾猥褻」），死刑適用的案例是985號（如何準確把握奸幼型強姦罪的死刑適用標準）。

1、自首認定

因涉嫌強制猥褻婦女而被採取強制措施的犯罪嫌疑人，如實供述司法機關尚未掌握的猥褻兒童事實的，不構成自首。最高人民法院2010年下發的《關於處理自首和立功若干具體問題的意見》規定，犯罪嫌疑人、被告人在被採取強制措施期間如實供述本人其他罪行，該罪行與司法機關已經掌握的罪行屬於同種罪刑還是不同種罪刑，一般應當以罪名區分。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯，如因受賄被採取強制措施後，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構成濫用職權罪的，應當認定為同種罪行。根據上述規定，同種罪行包括三種情況：罪名相同的罪行、屬於同一選擇性罪名的罪行以及法律或者事實上密切關聯的罪行。

強制猥褻婦女罪與猥褻兒童罪罪名不同，也不屬於選擇性罪名，但是兩種但最在法律上、事實上均具有密切關聯，可以視為同種罪行。具體理由：第一，法律上密切關聯。認定數種罪行在法律上具有密切關聯，一般應當以犯罪構成要件為依據，考察數種罪行在犯罪主體、客體、客觀方面的行為、結果、對象要素等方面是否具有相近性、包容性。兩罪在犯罪客觀方面及主觀方面有相近性。第二，事實上具有密切關聯。認定數種罪行在事實上具有密切關聯，一般應當依託司法實踐，結合日常生活經驗，考察數種行為在發生的概率、邏輯以及關係上是否具有關聯性。在某些猥褻犯罪中行為人基於滿足特殊性需求，犯罪易於得逞等考慮，隨機選擇某一年齡段的陌生被害人作案，其對被害人的年齡只有大致的判斷。對於行為人而言，先後對兩名十幾歲的年幼女性實施猥褻，其犯罪手段以及犯罪目的是沒有差別的，即使因被害人不滿或者超過14周歲而分別構成強制猥褻婦女罪、猥褻兒童罪，仍然是兩起性質基本相同的事實。

2、緩刑適用

強姦、猥褻未成年人犯罪社會危害性大，《性侵意見》第二條明確規定：「對於性侵害未成年人犯罪，應當依法從嚴懲治。」該條明確了辦理此類案件應當堅持的總體政策基調。為了體現對強姦未成年人犯罪的依法嚴懲，並有效預防犯罪，《性侵意見》第二十八條進一步規定：「對於強姦未成年人的成年犯罪分析判處刑罰時，一般不適用緩刑。」因此，對於姦淫幼女案件是否適用緩刑，應當把握如下兩點：

其一，成年犯罪分子強姦幼女，包括強行與幼女發生性關係和基於幼女自願與幼女發生性關係，一般情況下不適用緩刑，特殊情形例外。如對於自動中止強姦行為，地位、作用明顯較小的從犯等具有法定從輕、減輕處罰情節，判處拘役、三年以下有期徒刑，同時符合刑法規定的「犯罪情節較輕；有悔罪表現；沒有再犯罪的危險；宣告緩刑對所居住的社區沒有重大不良影響」等緩刑適用條件的，在總體從嚴把握的前提下，也可以適用緩刑，以體現罪責刑相適應。

其二，關於未成年犯罪分子姦淫幼女案件是否適用緩刑。《最高人民法院關於審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》等一系列文件均規定了對未成年犯罪要堅持「教育為主，懲罰為輔」的原則和「教育、感化、挽救」的方針。而姦淫幼女、猥褻兒童等性侵害兒童犯罪，屬於刑法規定的法定從重處罰情形，甚至有的還需要加重處罰。因此，這裡就存在從寬與從嚴情節並存時如何把握量刑尺度的問題。對未成年人姦淫幼女案件，鑒於未成年人身心發育不成熟、易衝動、易受外界不良影響，同時也相對易交易、改造等特點，從嚴的幅度要明顯有別於成年被告人，能夠從寬處罰的要依法從寬。因此，姦淫幼女情節較輕，符合緩刑適用條件的，可以依法適用緩刑。在判斷是否屬於情節較輕時，要綜合考慮是否使用暴力、脅迫等強制手段或者利誘、欺騙等不正當手段，對幼女身心健康是否造成嚴重傷害，案發後是否取得被害人及其親屬真誠諒解等因素。對於未成年人與年齡相當的幼女在正常戀愛過程中，因懵懂無知，一時衝動，自願發生性關係，沒有對幼女身心造成嚴重傷害的，如果構成強姦罪，確屬情節較輕，有悔罪表現，沒有再犯罪危險，宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響的，一般可以宣告緩刑。

3、從重處罰情節

（1）與幼女有「共同家庭生活關係」的成年人多次姦淫幼女致其懷孕，應當認定為姦淫幼女「情節惡劣」

有種觀點認為，姦淫幼女致其懷孕對被害人傷害大，會給幼女身心健康帶來嚴重創傷，對幼女健康產生惡劣影響，甚至會帶來一系列的社會問題，其危害性的嚴重程序並不比刑法明確規定的加重處罰情節輕。因此，可以將姦淫幼女致其懷孕解釋為「其他嚴重後果」進行加重處罰。但如果不加以區分，一概將姦淫幼女致其懷孕解釋為「其他嚴重後果」，未免失之與絕對，同時也違反了罪責刑相適應的原則。原則上應當與刑法第263條第3款第2-4項所列情節嚴重性相當。實踐中，一般而言，對於姦淫幼女致其懷孕的情況，如果同時還具有《性侵意見》第25條所列的其他「更要依法從嚴懲處」的某一項或者某幾項情形，可以考慮認定為屬於「情節惡劣」，予以加重處罰。因司法實踐的複雜性，應當根據社會常識、常情綜合考慮犯罪主體、犯罪對象、犯罪地點、犯罪手段、犯罪後果等諸多因素，準確判斷，以確保罪責刑相適應。

（2）公然暴力劫持二名未成年少女，且對二人未成年少女先後實施強姦，符合認定強姦罪「情節惡劣」的標準

根據罪責刑相適應的原則，同一法定刑檔次內的量刑情節所體現的罪責應當相當，故認定「情節惡劣」的標準，應當與刑法第236條第3款第2-5項所列情形的嚴重性相當，實踐中可以從以下幾個方面來把握：第一，選擇特定犯罪對象實施強姦，被害人不具有一般人的反抗能力或者反抗能力極弱，如強姦無辨認能力的精神病人，強姦行動不便的孕婦，強姦身患重病、無法抵抗的患者；第二，在公共場所公然劫持被害人後實施強姦，對抗社會意圖明顯；第三，採用殘忍的暴力手段或者在強姦過程中以十分下流的手段肆意蹂躪等損害被害人身心健康的方式實施強姦，如強姦被害人過程施以凌辱、虐待等；第四、長期多次對同一被害人進行強姦，即行為人在某段相對較長時期內聯繫多次反覆強姦同一人，通常有「霸佔」被害人為自己性工具的意圖；第五、其他具有相當危害程度的情形，如《性侵意見》第25條規定的對未成年人負有特殊職責的人員、與未成年人有共同家庭生活關係的人員、國家工作人員利用職務便利強姦未成年人，造成未成年被害輕傷、懷孕、感染性病等後果；等等。

（3）在教師講台猥褻兒童應當認定為在「公共場所當眾」實施猥褻

我國刑法第237條第2款規定了聚眾或者在公共場所當眾實施猥褻兩種加重處罰情節，其中，對於認定是否屬於在公共場所當眾實施猥褻犯罪，實踐中存在不同看法。刑法第291條規定，聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所秩序，情節嚴重的，構成聚眾擾亂公共場所秩序罪。該條以列舉的方式明確了幾種典型公共場所的範圍。根據辭海的解釋，公共場所系相對於私人場所而言及可由多數人進出、使用功能特徵，從對「公共場所」的最狹義理解來看，一般應當強調該場所「供非固定人員進出、使用」的功能特徵，唯此方能體現公共場所的涉眾性。學校教室是供學生學習的專門設施，一定時期內使用教室的學生範圍相對固定，因此，僅從狹義解釋的角度考察，似與一般意義上的公共場所有所不同。但學校教室並非私人場所，而且是供多數學生使用，具有相對的涉眾性。考慮到這一點，將教室解釋為「公共場所」並未超出「公共場所」的概念所能包含的最廣含義，也符合一般公民的理解和認知，屬於合理的擴大解釋。

《性侵意見》第23條規定，在校園、游泳館、兒童遊樂場等公共場所對未成年人實施強姦、猥褻犯罪，只要有其他多數人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以認定為在公共場所「當眾」強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。由此可見，《性侵意見》第23條基於從嚴懲治發生在校園等兒童集中的特殊場所的性侵害犯罪的政策考量，對「當眾」概念並沒有局限於最狹義的文義解釋。也就是說，「當眾」一個不要求在場人員實際看到。在適用該條規定時有必要注意：認定為「當眾」實施性侵害犯罪雖不要求其他在場的多人實際看到，但基於「當眾」概念的一般語義及具有「當眾」情節即升格法定刑幅度的嚴厲性，從空間上來講，其他在場的多人一般要要在行為人實施犯罪地點視力所及範圍之內。也就是說，性侵害行為處於其他在場人員隨時可能發現、可以發現的狀況。

4、死刑適用

判斷奸幼型強姦案件是否屬於「罪刑極其嚴重」應當考慮的因素，應當依照刑法、司法解釋的相關規定並結合司法審判經驗，根據具體案件的事實、犯罪性質、情節和社會危害程度，著重從侵害對象、侵害人數、侵害次數或者持續時間、作案手段、危害後果等方面綜合分析判斷。

關於侵害對象，姦淫不滿14周歲的幼女的以強姦論處，從重處罰，體現了嚴厲懲罰姦淫幼女犯罪的立法態度。關於侵害人數，對於奸幼型強姦案件，侵害人數達到3人以上的，應在「十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑」的量刑檔次內從重量刑。是否適用死刑，應從姦淫的幼女人數、強姦既遂人數、作為實行犯強姦的人數等方面具體分析。關於作案次數或者持續時間，如果行為人多次或者長期姦淫幼女，次數越多，連續作案時間越長，則罪刑越嚴重，從重初犯乃至適用死刑的根據就越充分。至於達到何種作案次數或者持續時間可以考慮判處死刑，則應根據具體案情綜合分析。關於作案手段，而姦淫幼女的成立，不要求行為人採取特定手段，也不論幼女是否自願，只要行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發生性關係的，都應當以強姦罪論處。如果採取暴力、脅迫手段姦淫幼女，或者當著幼女親屬、熟人的面姦淫幼女，或者使用殘酷、變態手段姦淫幼女的，一般都應當作為強姦罪的酌定從重處罰情節考慮。關於危害後果，要特比和總是被害人遭受的心理創傷程度，全面、客觀地評價強姦罪是否屬於「罪刑及其嚴重」。

（三）證據

涉及到此問題的案例是984號（對既無被害人陳述也未提取到直接指向被告人強姦的物證，且被告人翻供的性侵智障幼女案件，如何審查判斷證據）、988號（猥褻兒童犯罪案件的證據審查以及零口供、零直接客觀證據的猥褻兒童案件中犯罪事實的認定）

強姦、猥褻等性侵案件，歷來因犯罪過程隱蔽、發案不及時，物證不能及時提取，導致證據類型較為單一，多為被害人陳述和被告人供述等「一對一」的言詞證據，因此，審查判斷證據和認定事實是審理此類晚間的難點。特別是性侵未成年人的案件，又因被害人年幼、智障等特殊原因，不能完整、清晰表達被性侵的具體情節，導致被害人陳述與被告人供述常常不一致，甚至相互矛盾。因此，對此類案件的言詞證據審查，更需兼顧證據正向的證實和反向的證偽。實踐中，一般需要結合被害人自身特點，以及發案、破案過程，重點審查被害人陳述與被告人供述間的印證和矛盾處，並從間接證據尋找突破口，去偽求真，得出結論。應特別注意把握好以下幾個方面：

1、要認真審查案件的發、破案經過是否自然。案件的發、破案經過，雖然不能作為認定被告人有罪的關鍵性證據，但是在性侵害未成年人案件缺乏客觀性物證的情況下，如果發破案經過自然、正常、即使，則有助於法官形成內心確信。在猥褻幼兒案件中，通常是幼兒的親屬報案，此時要特別注意審查雙方的關係，是否存在矛盾或者債務關係，以分析判斷是否存在誣告、陷害的可能。

2、要慎重判斷被害人陳述的客觀真實性。在猥褻幼兒案件中，被害幼女對於事情經過的陳述是否符合其年齡特點、認知水平和表達能力是判斷的核心，哪怕陳述不盡完整或者多次表述可能在細節方面有所差異，只要被害人所述的基本情況是其有能力認知和表達，並且是經過合法程序收集的，應當認定其陳述具有證據資格和證明力。

3、要仔細分析供證關係。通常情況下，如果被告人供認犯罪，供證之間在「存在猥褻事實」這一主要事實方面能夠相互印證，在多次猥褻情況下即使供證之間對猥褻行為實施的時間、地點、次數等具體細節不能一一對應，也不影響對整體犯罪事實的認定。

4、要充分考察間接證據對案件事實的印證作用。在被害人陳述和被告人供述「一對一」，且二者之間存在一定矛盾，或者被告人拒不供認犯罪的情況下，為了查清事實，排除合理懷疑，還應當著重考慮間接證據對案件事實的印證作用。如被告人是否具有性侵犯罪前科，案發前後被告人與被害人接觸的情況，被告人是否有異常表現，是否存在不能解釋的證據疑點或者反證等。以是否存在猥褻行為為中心，通過認真梳理證據之間的印證關係，仔細分析和論證，必要時可以運用合理規律的推理。如果間接證據對被害人陳述能起到補強作用，足以排除合理懷疑，即使被告人拒不供認，亦不影響對猥褻犯罪事實的認定。

二、虐待、故意殺人、遺棄罪的定性、量刑問題

（一）定性問題

涉及到此問題的案例主要有992號（具有撫養義務的人，因防止嬰幼兒外出將嬰幼兒留置在與外界完全隔絕的房間，為了滿足其他欲求而放任嬰幼兒死亡危險的，如何定罪處罰）、993號（拒不履行撫養義務，將出生不久的女嬰遺棄在獲救希望渺茫的深山野林的，如何定性）、995號（對家庭成員長期實施虐待，虐待過程中又實施暴力毆打直接造成家庭成員重傷、死亡的，如何定罪處罰）、996號（對家長體罰子女致子女死亡的行為如何定罪處罰）、998號（夫妻離婚後仍然共同生活的，屬於虐待罪犯罪主體構成要件中的「家庭成員」）

1、具有撫養義務的人，因防止嬰幼兒外出將嬰幼兒留置在與外界完全隔絕的房間，為了滿足其他欲求而放任嬰幼兒嬰幼兒死亡危險的，應當以故意殺人罪定性

應當準確區分不作為故意殺人與虐待、遺棄這幾類「形同實異」的犯罪行為。在「遺棄」沒有獨立生活能力嬰幼兒的情形下，遺棄罪與故意殺人罪的區別主要在於：在特定的時空條件下，被害人之生命安危是否依賴於對其負有特定撫養義務的行為人，如果存在這種支配依賴關係，而行為人不僅自己不履行撫養義務，還切斷、排除了其他人對被害人進行救助的可能，主觀上對被害人死亡結果持放任態度，那麼行為人就構成故意殺人罪；相反，撫養義務的不履行如果不會給被害人生命帶來必然的、緊迫的現實危險，客觀上仍存在其他人介入履行撫養義務的可能，行為人主觀上既不希望也不放任死亡結果的發生，那麼行為人就屬於遺棄罪。

2、家長體罰子女致子女死亡的行為不構成虐待罪

虐待罪是指經常以打罵、凍餓、禁閉、有病不予治療、強迫過度老丁或限制人身自由、凌辱人格等方法，對共同生活的家庭成員進行肉體上、精神上的摧殘和折磨，情節惡劣的行為。一般認為，虐待罪中的致被害人重傷、死亡，包括兩種情況，即被害人經常受。虐待而導致重傷、死亡；被害人因受虐待而自殺、自殘導致重傷、死亡。第一種情況定性容易出現爭議。虐待致死與故意傷害致死、過失致人死亡最突出的區別就是，虐待行為具有「持續性」、「表現形式多樣性」，而故意傷害致死、過失致人死亡，都是因果關係明確的某一次或幾次行為直接導致死亡。虐待罪的暴力可以包括直接的暴力行為，但這些行為單獨來看一般都構成犯罪，二是在一定時期內具有多發性、持續性，虐待致人死傷的後果一般是由於長期累積而逐漸導致的。換言之，表現為在一定時期內行為人持續不斷地實施虐待行為，如果把這些連續的行為割裂來看，單次行為很難達到犯罪的程度，一般不具備獨立評價的意義。因此，偶爾的毆打行為、體罰行為以及因為家庭糾紛而動輒打罵等行為，不能認定為虐待行為。

3、夫妻離婚後仍然在一起共同生活的，應當認定為家庭成員

夫妻離婚後仍然在一起共同生活的，二人之間的關係與婚姻法規定的夫妻關係相比，除了沒有履行婚姻登記手續以及其在民事法律關係上有別於夫妻之外，其餘方面差別不大。雙方具有夫妻之間特有的親密關係，無論是從大眾的通常觀念來看，還是處於司法實踐的需要，都應當將之認定為家庭成員。

（1）從通常觀念來看，夫妻離婚後仍然在一起共同生活的，二人之間的情感關係和社會關係都體現出家庭成員的特徵，夫妻關係也得到社會名仕或者默許的認同，離婚前姓曾的家庭關係仍然在延續。

（2）從司法實踐需要來看，夫妻離婚後仍然在一起共同生活的，如果乙方對另一方實施虐待行為，採取各種手段被被害人進行身體和精神上的摧殘，這種虐待行為與法定夫妻之間的虐待行為並無差異。如果不將侵害人和被害人認定為家庭成員，勢必出現同樣嚴重的虐待行為，若是發生在法定夫妻之間，則被害人可以虐待罪追究侵害人的刑事責任；但若二人離婚，則被害人無權就虐待行為提起告訴，無法追究侵害人的刑事責任。同樣的侵害行為，同樣的侵害主體，僅因一張離婚證書之故，就可能出現罪與非罪的迥然不同的結果，這嚴重違背了任何人犯罪都應平等適用法律的基本原則。因此，為了保護被害人的合法權益，夫妻離婚後仍然在一起共同生活的，如果乙方對另一方實施虐待，只要達到了情節惡劣的程度，就應當以虐待罪對侵害人懲處。