侵犯婦女、兒童權益犯罪爭議問題匯總及解決（上）

02-03

作者何西文首發於無訟

《刑事審判參考》第98集為辦理侵犯婦女、兒童權益犯罪案件專刊，共刊登了近年來各地法院審結的25個侵犯婦女、兒童權益犯罪的典型案例，涵蓋強姦、猥褻、拐賣、故意殺人、傷害、虐待、遺棄、組織兒童乞討等犯罪案件。筆者閱讀後，從四個大的角度，即姦淫幼女的定性、量刑、證據問題，虐待、故意殺人、遺棄的定性、量刑問題，拐騙、拐賣兒童行為的定性、量刑問題，其他問題進行了歸納總結，純為學習之用。（備註：所引觀點及案例均出自《刑事審判參考》98集）。

一、姦淫幼女的定性、量刑、證據問題

（一）定性

關於定性問題將其歸納為三個小方面的問題：

一是罪與非罪的問題，涉及到此的案例主要是978號案例（姦淫幼女案件中如何判斷行為人「應當知道」被害人系幼女）、981號案例（對未成年人與幼女正常交往過程中自願發生性關係案件的政策把握與緩刑適用）、987號案例（如何界分正常醫療監察與猥褻犯罪行為以及強制猥褻對象中既包括已滿14周歲女性又包括未滿14周歲女童的，對所犯數罪是否並罰），989號案例（如何認定「猥褻」和界分猥褻犯罪行為與猥褻違法行為以及在教室講台實施的猥褻是否屬於「在公共場所當眾猥褻」）；

二是此罪與彼罪的問題，涉及到此的案例主要是979號案例（行為人明知他人系採取暴力、脅迫手段迫使被害人表面「同意」與其發生性關係的，如何定性，以及指使他人物色幼女供其姦淫後給付金錢財物的行為如何定性）、990號案例（如何區分嫖宿幼女罪與強姦罪，以支付金錢的方式與幼女自願發生性關係的如何定性以及共同犯罪人先後嫖宿同一幼女的如何把握情節）；

三是其他問題，主要包括兩類，一是共同犯罪問題，涉及到此的案例是983號案例（共同犯罪人未經共謀在不同地點先後強姦同一被害人的是否構成輪姦以及如何認定強姦罪中的「情節惡劣」），二是數罪併罰問題，涉及到此的案例是987號案例（如何節分正常醫療檢查與猥褻犯罪行為以及強制猥褻對象中既包括已滿14周歲女性又包括未滿14周歲女童的，對所犯數罪是否並罰）。

1、罪與非罪的問題

（1）如何判斷行為人「應當知道」被害人系幼女

根據我國刑法236條的規定，強姦罪分為兩種類型，即以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女和姦淫不滿14周歲的幼女。後一種情形構成強姦罪，不要求採取強制手段實施，對於使用強制手段的，無論是否「明知」被害人是幼女，都應當以強姦論。對於採取非強制手段與幼女發生性關係構成強姦罪，是否以行為人「明知」被害人系幼女為構成犯罪的必要要件，以及如何認定「明知」，司法實踐和理論中一直存在較大爭議。現分三個角度予以區分：第一，採取非強制手段與幼女發生性關係構成強姦罪，要求行為人「明知」被害人是不滿14周歲的幼女；第二，與不滿12周歲的被害人發生性關係的，一律認定行為人「應當知道」對方是幼女；第三，與已滿12周歲不滿14周歲的被害人發生性關係案件中，對行為人辯解「不明知」被害人是幼女的例外情況應當從嚴把握。

（2）對未成年人與幼女正常交往過程中自願發生性關係的，如何把握罪與非罪的界限

應把握以下三點：

其一，行為人應當處於已滿14周歲不滿16周歲的年齡階段已滿14周歲不滿16周歲系刑法確定的相對負刑事責任年齡界限，故對不以犯罪論處的主體範圍掌握在此年齡段較為妥當。當然，考慮司法實踐情況的複雜性，並非已滿16周歲的未成年人與幼女發生性關係的，一律以強姦罪論處。如行為人不滿16周歲時與已滿13周歲不滿14周歲的幼女在戀愛交往中自願發生性關係，至行為人剛滿16周歲時，二人仍然保持兩性關係，後因幼女父母報案案發。如果綜合考察，我們認為，不宜機械地以16周歲為界限，對16周歲前的行為不以犯罪論處，而對剛滿16周歲以後實施的行為即以強姦罪論處。但對於已滿16周歲的未成年人實施類似行為的案件認定不構成強姦罪，相對於不滿16周歲的人，在把握上應當更為嚴格。

其二，行為人應當是與年齡相當的幼女在正常交往、戀愛過程中基於幼女自願而與之發生性關係。對於行為人使用暴力、脅迫或者誘騙等手段姦淫幼女的，即使其不滿16周歲，對其也不宜排除在刑事處罰範圍之外，對於不滿16周歲的未成年人與幼女之間的年齡究竟相差幾歲才能認定為雙方年齡相當，鑒於在我國對此種不宜強姦論處的男方年齡限定為已滿14周歲不滿16周歲，而幼女的年齡界限是14周歲，10周歲以下在民法上屬於無行為能力人，加上2013年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）強調了對12周歲以下幼女更特殊保護的精神，我們認為，此處適當的年齡差距限定在4周歲左右相對較為合理。

其三，綜合考察，未成年人與幼女發生性關係情節輕微、未造成嚴重後果。《性侵意見》的相關表述雖是「偶爾」發生性關係，但主要是為了與此前司法解釋的規定保持一致，實踐中並不能簡單以次數論。也就是說，發生性關係的次數是判斷行為情節是否輕微的其中一項因素，但並非決定性因素，決定性因素是行為人是否與年齡相當的幼女在正常交往、戀愛過程中基於幼女自願而與之發生性關係，如果是，一般可以認定為情節輕微。值得注意的是，對於不滿16周歲的行為人在與幼女正常交往戀愛過程中基於幼女自願與其發生性關係致幼女懷孕、流產，單就後果來看，不能說不嚴重，但是否一律認定為行為人的行為不屬於「情節輕微、不以犯罪論處」，不宜一概而論。類似案件，如果雙方確實存在正常戀愛交往關係，年齡差距也不大，如果差距小於1周歲或者2周歲，司法機關判斷對行為人是否以強姦罪論處，要特別慎重。對於雙方成年親屬自行協商，被害人及其法定代理人不要求追究行為人刑事責任的，司法機關沒有必要主動干預，啟動司法程序。

（3）關於正常醫療檢查與猥褻犯罪行為的界分

由於醫生職業的特殊性，需要對醫療對象的身體進行專業檢查，故區分醫療檢查與猥褻犯罪行為的確有一定難度。實踐中，首先要理清該行為是否具備犯罪的特徵，即嚴重的社會危害性、刑事違法性和應受刑罰懲罰性，具體而言，主要從行為人的主觀和客觀兩個方面進行甄別：

第一，關於犯罪主觀方面。醫療檢查應當是以治病救人為目的，在遵循相關醫療規範的前提下，對病人進行必要、科學的醫務檢查和診治；而猥褻犯罪行為的主觀方面需要具備猥褻的故意。強制猥褻婦女罪的故意，即行為人明知自己的行為違背婦女的意志，侵犯了婦女性的自主權和羞恥心，而希望或者放任這一危害結果的發生；猥褻兒童罪的故意，即行為人明知自己的行為侵犯了兒童不受性侵犯的權利，並希望此危害結果的發生。實踐中，對於犯罪主觀方面的證明，通常有賴於對客觀行為的分析判斷。因此，即使行為人辯解不具有猥褻故意，但可以通過對該「醫療檢查」行為是否明顯超越職責範圍，是否系醫療診治所必須的檢查手段等因素，來分析行為人的主觀故意。

第二，關於犯罪客觀方面，又需要注意考察以下兩個方面的因素：

首先，是否使用了強制或者欺騙等不正當手段。雖然猥褻兒童罪對行為手段沒有強制，兒童是否出於自願不影響犯罪的成立，但行為人是否適用強制或者欺騙等不正當手段，可以作為區分正常醫療行為與猥褻行為的一個重要參考因素。醫務人員如利用其特殊身份和優勢地位，在醫院檢查治療室這一特定場所，通過有針對性的語言或者行為暗示等方式，即可對婦女、兒童的身體或者精神形成強制力，使其不能、不敢或者不知反抗。實踐中，也有部分醫生欺騙被害人接受非診療所必需的身體檢查，藉機實施猥褻。因此，不能完全以被害人是否明顯反抗作為認定其是否自願接受身體檢查的依據。在實踐中，可參考被害人所陳述的內心感受，是否感覺受到侵犯或者猥褻加以輔助認定。

其次，是否明顯超越了職責範圍、是否系診療所必需。醫療檢查是一種專業技術活動，因其注重可操作性和實效性，故專業操作規範絕大多數並不為法律法規所規定，只是行業內的規程，有些只是本行業從業人員的共識。通常來講，甄別正常醫療檢查與猥褻行為需要具有一定的醫學知識，作為未受過專業醫學教育的司法工作人員，可從以下幾個層面進行審查：A、以一般人的認識為標準，分析診療行為是否明顯超越職責範圍，比如對骨折的病人進行婦科檢查，顯然非診療所必需。B、結合醫院關於崗位職責以及檢驗流程的規定加以判斷，由於醫生的專業性強、分工細緻，醫院對相關流程和規範均進行了細化規定，這些規定可用作判別檢查是否明顯超越了職責範圍、是否系診療所必需的依據。C、參考專業人士的意見。在一些簡單的專科檢查中，依據醫院的相關規定即可判斷是否超出職責範疇，但對於一些較為複雜的病症需要進行詳細或者有針對性的全科檢查時，機械地以醫院的規範來衡量難免會有所疏漏，此時就需藉助醫院其他醫務人員的證言甚至是相關醫療機構出具的意見，進行綜合判斷。

（4）關於「猥褻」的認定以及猥褻兒童犯罪行為與猥褻違法行為的界分

對於何為「猥褻」，刑法及相關司法解釋、治安管理法均沒有做出明確界定。通常理解，猥褻是指以刺激或者滿足性慾為動機，用性交意外的方式對被害人實施的淫穢行為，客觀上包括摳摸、舌舔、吮吸、親吻、手淫、雞姦等行為方式。但是，這種理解較為寬泛，實踐中仍存在爭議。實踐中應從主客觀方面進行考慮。

第一，從主觀方面看，行為人主觀上通常具有刺激、滿足性慾的動機。有些行為人處於使被害人出醜、羞辱被害人等卑劣動機，偷剪或者脫光被害人衣服，對被害人進行凌辱，根據刑罰第237條第一款的規定，屬於強制侮辱婦女犯罪行為，但如果上述行為是針對兒童實施的，因刑法未規定「侮辱兒童罪」，故也可以認定屬於「猥褻兒童」。

第二，從客觀方面來看，猥褻應當是足以刺激或者滿足性慾，並冒犯普通公民性的羞恥心或者引起其厭惡感的行為。判斷是否系「猥褻」，應當考慮行為所侵害的身體部位是否具有性象徵意義。如男女下體隱私處、臀部及與臀部密接的大腿，以及女性之胸部等。行為侵害具有象徵意義以外的身體部位，比如臉部、背部、胳臂等，認定是否屬於猥褻應當慎重，通常可以理解為「性騷擾」行為。

如果綜合考慮行為人的主觀動機、行為手段等因素，行為人的行為應當認定為「猥褻」，那麼該行為是否構成犯罪，還要從嚴把握。具體而言，在區分猥褻一般違法行為與猥褻犯罪行為時，需要著重考慮以下幾個方面的因素：第一，猥褻行為侵害的身體部位所代表的性象徵意義明顯與否；第二，猥褻行為是否伴隨暴力、脅迫等強制手段；第三，猥褻行為持續時間的長短；第四，其他能反映猥褻行為對被害人身心傷害大小，對普通公民性的羞恥心冒犯程度大小的情節；第五，行為人是否具有前科劣跡以及其他反映行為人主觀惡性、人身危險性大小的情節。考慮上述某一項或者某幾項因素，如果猥褻行為情節輕微，危害不大，可以不以犯罪論處。為體現對兒童的特殊保護，對猥褻行為嚴重程度的判斷，與針對婦女實施的強制猥褻行為，也可以有所不同，針對兒童實施的，入罪標準的門檻可適當降低一些。

2、此罪與彼罪的問題

（1）姦淫幼女與強迫賣淫區別

指使他人物色幼女供其姦淫，事後給付中間人金錢財物的行為構成強姦罪，中間人構成強姦罪的共犯。根據《性侵意見》第二十條的規定，以金錢財物等方式引誘幼女與自己發生性關係的，以強姦罪論處。由此可見，不能以是否給付金錢財物作為區分嫖宿幼女罪與強姦罪的界限，區分兩罪的標準仍是幼女是否已實際從事賣淫活動。如果幼女此前並未從事賣淫活動，而行為人以給付金錢財物為手段，引誘幼女與自己發生性關係的，不論其採取什麼手段，也不論是事前給付幼女錢財還是事後給予財物物質補償，只是外表上具有「錢色交易」的特徵，其實質仍是一種姦淫行為，對行為人應當以強姦罪論處。

強迫賣淫罪與強姦罪共犯（即幫助犯）易發生混淆。強迫賣淫罪是迫使他人向不特定人員提供性服務以牟利的行為，行為對象不限於婦女（幼女），還包括男子；強姦罪的幫助犯是幫助實行犯罪犯排除妨礙或不利條件，便於實行犯完成姦淫婦女（幼女）行為。兩者的區別在於：在強迫賣淫的情況下，嫖客與強迫婦女賣淫者之間沒有犯罪聯絡，嫖客主觀上是通過支付金錢財物換取性服務，沒有強行與他人發生性關係的犯罪意圖，客觀上沒有強行實施性行為；而強迫者一般具有通過被控制婦女的賣淫行為營利的目的，客觀上對婦女實施暴力、脅迫是為了迫使婦女答應從事賣淫活動，嫖客與強迫者的主觀故意內容和實施的行為相對獨立，不構成共同犯罪。多數情況下，被迫賣淫的婦女與他人發生性行為時具有表面「同意」的特徵，且被迫賣淫的對象具有人數多、不特定的特徵，賣淫行為具有持續性。

（2）嫖宿幼女罪與奸幼型強姦罪區別

嫖宿幼女罪與奸幼型強姦罪的犯罪對象都是不滿14周歲的幼女，兩者相比較，區別主要在於：第一，侵犯的客體不同，奸幼型強姦罪侵犯的可以是幼女的身心健康，而嫖宿幼女罪侵犯的是複雜客體，除了侵犯幼女的身心健康以外，還侵犯了社會風化和道德風尚。第二，侵犯的對象不同，奸幼型強姦罪與嫖宿幼女罪侵犯的對象雖然都是幼女，但嫖宿幼女罪侵犯的對象必須是已經從事賣淫活動的幼女。第三，客觀方面不同，奸幼型強姦罪與嫖宿幼女罪在客觀性上雖然均表現為與幼女發生性關係，但嫖宿幼女罪以幼女資源賣淫為前提，要求行為人在犯罪手段上只能採用非暴力的方式。第四，主觀方面不同，奸幼型強姦罪與嫖宿幼女罪主觀上都要求行為人明知行為對象是幼女，但嫖宿幼女罪同時要求行為人主觀上明知對象是從事賣淫活動的幼女。第五，犯罪主體不同。奸幼型強姦罪的主體只要求是年滿14周歲，具有刑事責任能力的自然人，而嫖宿幼女罪的主體則要求年滿16周歲。

3、其他問題

（1）共同犯罪

同案犯未經共謀在不同地點先後強姦同一被害人的不構成輪姦。通說認為，輪姦指二人或者二人以上在同一時間段內，基於共同強姦同一婦女的故意而輪流實施姦淫的行為。在我國刑法中，輪姦的法律性質有兩個方面的特徵：其一，輪姦是強姦罪的共同犯罪形態，需要依照共同犯罪的構成要件加以判斷，同時輪姦還是強姦罪的共同實行犯的唯一形式，即每個共同犯罪人均應是實行犯。其二，輪姦是強姦罪的加重處罰事由，一旦具備，即對被告人在十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的刑罰幅度內量刑。上述對輪姦的概念及其法律性質的分析，為認定具體強姦犯罪中是否有輪姦情節，提出了具體的判斷標準，包括：第一，主觀要件。各共同犯罪人必須實行同一犯罪構成客觀要件的行為，即軍隊同一對象實施了強姦，並且行為人的行為在時間、空間上是有聯繫的，或相互補充、或互相協助，與犯罪結果之間都存在因果關係。共同犯罪故意支配著客觀行為，客觀行為體現了共同犯罪故意。

（2）數罪併罰

強制猥褻對象中既包括已滿14周歲的婦女又包括未滿14周歲女童的，對所犯數罪應當並罰。刑事司法實踐中，通常將婦女的年齡解釋為已滿14周歲，故當猥褻對象既包括已滿14周歲的婦女又包括未滿14周歲的女童時，就涉及構成強制猥褻婦女罪又構成猥褻兒童罪，兩罪應該並罰。理由如下：

首先，根據罪刑法定原則應當並罰。罪刑法定原則要求刑法規範的內容必須清楚明確，也被稱為「刑法規範的明確性原則」。我國刑法第237條明確將強制猥褻婦女罪與猥褻兒童罪規定為兩個獨立的罪名，表明侵犯的是不同客體，是兩罪而非一罪。雖然理論上確實存在判決宣告前的同種數罪是否並罰的爭議，但強制猥褻婦女罪與猥褻兒童罪系同一法條下規定的不同罪名，並非同種數罪，予以並罰是有法律依據的。

其次，依據犯罪構成理論應當並罰。以犯罪構成作為罪數判斷的標準是我國刑法學界的通說，在實踐中也容易為多數司法工作人員所理解和接受。強制猥褻婦女罪與猥褻兒童罪在犯罪主體和主觀方面的內容基本一致，從客觀方面來看，區別主要體現在強制猥褻婦女罪要求行為具有強制性，而猥褻兒童罪不要求必須適用強制手段。還體現在犯罪對象方面的不同。

最後，數罪併罰更符合立法精神，也便於實踐操作。實踐中，在沒有「聚眾或者在公共場所當眾實施」這兩項加重情節的情況下，強制猥褻婦女的最高僅能判處五年有期徒刑，最低可能判處拘役；而以強制猥褻婦女罪與猥褻兒童罪並罰，則最高可能判處十年以下有期徒刑，量刑幅度更寬，從某種意義上更能貫徹罪責刑相適應原則，並體現從嚴懲治侵害兒童的刑事政策精神。