第42期：《只有香如故——在黨琳山事件研討會上的發言 》

此文系根據我在律媒微信群研討會上的發言整理而成。

感謝主持人，我剛才聽了黨律師下飛機以後的後半程發言。這個事情我一直也在關注。我不知道黨律師有沒有注意到新京報就這個事件發表過的唯一的一篇評論就是我寫的。後來還有澎湃新聞準備做一個跟進報道，當時也採訪了我，我對澎湃新聞也發表了大篇幅的一些觀點。後來由於各種原因，澎湃新聞的這篇稿子沒有面世。我在新京報的這個評論是在這個事件已經被媒體報道，但還沒有熱到現在這個地步的時候發表的。

第一時間看到這個消息的時候，我是五五開的一個立場。什麼意思呢？一個大前提，我覺得一個律師在法律範圍內盡最大努力維護他的當事人的權利，是天經地義、理所當然的。如果一個國家說一個人是壞人，他做了壞事，所以就不允許律師辯護，所以一個律師敢為一個壞人辯護、替一個壞人說話，那這個律師就是就是一個王八蛋就是一個壞蛋，我覺得這個這個國家這個民族還太幼稚了，還處在一種暴民的政治氛圍當中，離法治精神還相差十萬八千里。一個千夫所指的保姆縱火案，老百姓覺得都非常痛恨的一個人，敢於接這個案子就要有勇氣。而在這樣的一個案子當中還去申請幾十名證人到庭，去申請調取證據，去提管轄權異議，需要更大的勇氣。這些是我們從那些走過場的、配合辯護的醬油派律師和那些靠搞關係的勾兌派律師身上所見不到的。但同時呢，對黨律師通過退庭進行抗議的這種方式，我還是持反對態度。所以我當時在新京報上用的詞是欠妥。一方面，這沒有尊重法庭的權威；另一方面，這對當事人也不是一種特別負責任的做法。特別是媒體報道說，黨律師退庭的時候還衝著莫煥晶大喊，讓以後不要回答法庭的任何問題。這也涉嫌違法違規。

黨律師當時退庭的一個說法是，這個法庭的審理是違法的。我覺得這個說法在法律上肯定站不住腳，不能說杭州中院的審理整體上是違法的。我當時的理解，黨律師說審判違法的一個前提，是因為沒有管轄權。實際上杭州中院毫無疑問是有管轄權的。不過，杭州中院有權管轄，並不等於黨律師提管轄權異議就是胡鬧。很多人在這個問題上犯糊塗。我同意黨律師的觀點，這個案子很多法院都有管轄權，黨律師提管轄權異議是完全有根據的。

有人說，我國只有民事訴訟和行政訴訟有管轄權異議制度，刑訴沒有管轄權異議制度。這種說法很荒唐。任何訴訟，第一個要解決的就是管轄權問題。刑事訴訟豈能例外？刑訴法既然確立了管轄制度，理所當然、自然而然就可以提管轄權異議，否則管轄權制度就形同虛設了。刑訴法有級別管轄的規定，全省性的重大刑事案件由省高院一審，全國性的重大刑事案件由最高法一審。上級法院可以提審，也可以指定其他下級法院審理。保姆縱火案毫無疑問有全國影響力，算不算全國性重大刑事案件？

有人認為影響力不應當考慮輿論因素。我不認同。因為我們講影響的時候實際上就包含了輿論的因素。任何一個案件，如果沒有輿論關注就不會有影響。並不是說互聯網、報紙報道才叫輿論，私下的口口相傳也是一種輿論。即便對這個全國性重大案件的理解是存在爭議的，那也不要緊啊。律師認為這個理解有爭議，只要能找到能夠支撐自己的這個理由就行了嘛。有這種法條的基礎，作為辯護律師提管轄權異議，我是非常能理解的。法庭可以不支持，但這絕不是律師胡鬧。

我也同意黨律師說的一個觀點，就是黨律師已經向最高法提出指定管轄申請的情況下，杭州中院應當等待最高法的意見，哪怕是口頭答覆，然後再開庭會更好。而且我覺得最高法是有義務來答覆的。我看到網上特別是司法系統有些人會說，如果每個人向最高法提出意見，豈不是最高法都要回復？如果最高法不回復，杭州中院是否就沒法開庭審理了？我覺得這種假設是沒有道理的。黨律師是以辯護律師的身份，根據刑訴法就一起司法程序中的具體個案提出的一項正式申請，最高法當然有這個義務回應。

現在很多律師以及學者都在講，中國的法庭習慣於走過場習慣於走形式。律師申請證人出庭，基本上很少能獲得法院同意。申請調取證據也是同樣的情況。有些書證或者物證對案子定性非常關鍵，律師憑自己能力調不到，但是我們申請公檢法調，他們多數情況下都不調。那麼在這種情況下，律師只有兩種選擇，或者三種選擇。第一種，有良知的律師認為自己的辯護毫無意義，起不到實質性辯護作用，那麼就自己辭去代理。我不辯了，但我也不去退庭抗議。其實，這種方式對自己的當事人未必是真正負責，而且同樣涉嫌違規。第二種，就是配合辯護或者形式辯護，忍受法庭所有程序上的不公，配合把程序走完。說我律師儘力了，申請都提出了，是法院不同意，跟我沒關係。該說的話我都說了，最後法院不採納，跟我沒關係。第二種可能是絕大多數律師所能採取的辦法。黨律師採取的是第三種辦法，極少律師這樣去做。有很多人說黨律師這是一種自殺式辯護。黨律師退庭固然爭議很大，但卻引起了法律界對於證人不出庭、律師申請收集證據不被允許等司法頑疾的關注，可謂大功一件。

秉持善意、公開違法、自願擔責，是公認的可以接受的公民抗命方式。我個人始終堅信不管是什麼樣的案子，讓律師說話，天塌不下來。看看我們隔壁日本的江歌案，陳世峰的律師怎麼樣去給陳世峰辯護的，我們可以從中找到某種啟發。作為一個普通公民，我也很痛恨這個保姆。但是站在一個法律的角度，讓律師還原更多的真相是必須的。如果這些真相對保姆有利，法庭採信了，這也是實事求是、不枉不縱。如果說辯護律師還原的真相對保姆的這個罪責起不到減輕作用，那也沒關係。就算死，也讓人家死個明白嘛，急什麼？

今天我們講這麼多話，並不是說我們個人對莫煥晶本人持有什麼立場，而是我們作為一個法律人在乎的是一種程序正義，在乎的是一種辯護權的實現。最後呢，我希望最高法能夠正式的回應這個案子。在已經形成全國性的輿論的時候，最高法不應該奉行鴕鳥政策、默不作聲。由最高法出面說明這個案子由杭州中院審理是否適宜，是否要指定其他法院管轄，從而為這一場爭議畫上一個句號，讓這個案子能繼續走下去。同時，我也希望廣東省司法廳能夠讓黨律師軟著陸，至少不要吊銷他的執照。他的行為有不妥當的地方，但總體上他是一個好律師，應當給他一次改錯的機會。我的評議結束，謝謝！