貪污賄賂刑事案件爭議問題匯總及解決（中）
作者何西文 首發於無訟
一、實體問題
（二）定性問題
2、罪與非罪問題
（1）貪污罪的罪與非罪
②具體案例分析
1139號案例中，本案的二被告人是社區工作人員，其工作職務是向政府報告轄區內符合領取服務券人員的數量和金額，並代為領取，領取後向符合條件的人員發放。但是在實際工作中，二被告人採取虛報人數的方式，從政府多領取服務券，然後按照實有人數發放，這樣就產生了差額，差額部分由二被告人截留，然後套現。從中可以看出，二被告人是以虛報的手段，騙取政府多付的資金，而非截留侵吞政府按實際名額發放的資金，其行為性質和貪污政府的一般公款並無二致。反過來看，如果二被告人根據實有符合條件人數領取服務券後，沒有發放給相應的老年人或者殘疾人，自己截留，從而使社會救濟對象沒有得到社會救濟，則其行為對象已定型化為特定款物，應認定為特定款物。在這種情況下，行為人的行為使特定群體不能得到救濟，危害性更大。而本案中二被告人的行為，沒有侵犯特定的老年人或者殘疾人的受救濟權利，沒有妨害國家的救濟制度，只是導致了財政款的流失，所以犯罪對象應當認定為普通款物。
同時，在1139號案例中，二被告人截留服務券金額為90餘萬元，實際通過服務商兌換了80餘萬元，尚有10萬餘元在案發前未交付服務商兌換。對此，二被告人通過虛報多領的方式，從政府機關領取了面值達90餘萬元的服務券，而且對多領部分沒有下發的打算，具有截留的直接故意。其犯罪針對的就是90餘萬元金額的服務券，應以90餘萬元作為犯罪數額。政府部門印製的服務券是不記名的票券，從政府部門流出後，即處於不可控狀態，持有人隨時可以到指定服務商消費。二被告人意圖佔有90餘萬元的金額，也實際取得了可以支配使用的服務券，從主客觀角度看，應當將全部票面數額認定為犯罪數額。
1142號案例中，轉制後的通陽公司以及厚緣公司並非青浦區農機站下屬的「小金庫」性質公司，而是由王雪龍實際控制的私營企業，是王雪龍利用職務之便侵吞神牛公司公款的工具。
第一，從公司設立知情面來看，雖然表面上知情面較窄，具有一定隱蔽性，但由於「小金庫」性質公司的設立體現的是單位意志，單位的決策管理層應當對該公司的設立知情，而絕非僅個別領導知情。本案中，轉制前的通陽公司由神牛公司出資設立，此時神牛公司管理層對通陽公司的設立是知情的。2011年4月，王雪龍利用職務便利私自將通陽公司轉讓給馬雪元並辦理了工商登記，此後神牛公司的管理層對通陽公司的存在及運營狀況毫不知情，完全由王雪龍一人實際控制。至於厚緣公司，從設立之初就與神牛公司沒有任何關聯，神牛公司也並不知情。
第二，從公司設置目的來看，單位設立「小金庫」一般用於安置單位違規收費、罰款、攤派的資金、以會議費等名義套取的資金、虛列支出轉出的資金等，以便單位逃避監管違規發放工資、福利、接待等，也不排除部分資金用於彌補正常公務支出的差額。就本案來講，王雪龍控制通陽公司、厚緣公司的目的完全是供個人套現、消費、截留神牛公司的業務款項，與神牛公司的安置、支出資金無關，不符合單位設置「小金庫」的目的性要求。
第三，從公司管理來看，「小金庫」及「小金庫」性質公司的管理同樣應體現單位意志，在「小金庫」資金的收入、支出，或者「小金庫」性質公司的人、財、物管理等方面都應體現出單位的集體決策。本案中，轉制後的通陽公司以及厚緣公司均由王雪龍個人實際控制，公司性質已經變更為私營企業，神牛公司與該兩家公司之間客觀上並無管理與被管理的關係。
第四，從經費的使用及受益方來看，「小金庫」或者「小金庫」性質公司中的資金由設立其的單位支配、使用，受益方也是設立該「小金庫」的單位，這是由「小金庫」的性質決定的。本案中，改制後的通陽公司及厚緣公司的資產全部由王雪龍等人支配、使用，受益方也無疑是王雪龍個人。即使有部分資金用於神牛公司的公務性支出，也與神牛公司支配、使用資金具有本質區別。
所以，神牛公司並非小金庫性質的公司，王雪龍利用職務便利將昊燊公司支付給神牛公司的服務費通過上述其個人控制的公司進行截留，並個人套現消費使用，其行為應認定為貪污罪。
（2）受賄罪的罪與非罪
對於此的案例主要有1144號案例（如何區分合法的債權債務關係與非法收受他人財物的情形）、1145號案例（國家工作人員對特定關係人收受他人財物事後知情且未退還，如何判定其是否具有受賄故意；國家工作人員收受請託人所送房產，後請託人又將該房產用於抵押貸款的，是受賄既遂還是未遂）、1147號案例（以欺騙方式讓行賄人主動交付財物的，應認定為索賄）、1148號案例（社區衛生服務中心辦公室信息管理員「拉統方」非法收受財物行為之定性）、1149號案例（贓款、贓物用於公務支出，是否影響受賄罪的認定；為請託人謀取利益前多次收受請託人財物，數額較大的，如何認定受賄數額；索取、收受下屬或者被管理人員的財物價值較大的，能否視為承諾謀取利益）。
①「總則性規定」
A：合法的債權債務關係與非法收受他人財物情形的區分：實踐中，行為人為了逃避偵查，常常將行賄、受賄行為偽裝成合法的債權債務關係，常見的有欠條形式、交易形式、收受乾股、合作投資、委託理財等。對此，應當結合具體案情，對涉案行為進行實質審查，符合權錢交易本質的，應當認定為受賄。所謂「權」指的就是國家工作人員的「職權」。這種職權既包括本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關係的其他國家工作人員的職權，還包括擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬自己只管的下級部門的國家工作人員的職務而獲得的「間接職權」。因而，當國家工作人員收受的財物與其職權密切相關時，即可認定是「非法收受」。
B：國家工作人員和特定關係人沒有事前通謀，國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益，特定關係人索取或收受請託人財物，判定國家工作人員是否具有受賄的故意，關鍵是看其對收錢一事是否知情以及知情後的態度。受賄罪作為故意犯罪，只要國家工作人員具有受賄故意，利用職務上的便利，為他人謀取利益，或者利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請託人謀取不正當利益，並實際索取、收受他人財物的，即應認定為受賄既遂。《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條第一款「國家工作人員收受請託人財物後及時退還或者上交的，不是受賄」的規定，是針對實踐中國家工作人員主觀上沒有受賄故意，但客觀上收受了他人財物，並及時退還或者上交，並非針對受賄既遂後退還或者上交的情形。該款明確表述為「收受他人財物後」，而非第二款表述的「受賄後」，並強調「及時退還或者上交」，索賄情形被排除在外即為此意。
C：請託人無請託事項時，數次給予數額較少的財物，有明確請託事項時另行給予數額較大甚至巨大財物，受請拖欠收受的財物應計入受賄數額。行賄人廠區連續給予受賄人財物，且超出正常人情往來，其間只要發生過具體請託事項，則可以把這些連續收受的財物視為一個整體，全額認定為受賄數額。在認定時應當注意以下兩點：一是收受的連續性，這是得以在法律上將之作為整體行為對待的事實基礎；二是排除人情往來因素。
D：以欺騙方式主動讓行為人交付財物的定性。首先，必須準確把握「索賄」「索取他人財物」的含義。根據刑法第385條第一款的規定，受賄罪的行為方式分為「索取他人財物」和「非法收受他人財物」兩種，刑法第385條又規定「索賄的從重處罰」。索賄是刑法對「索取他人財物」的簡單表述，二者含義相同。因此，認定行為人是否構成索賄關鍵是看其是否主動要求對方交付財物作為對價。其次，對索賄行為必須結合行為人利用職務上的便利實施犯罪的背景準確定性。
②具體案例分析
1144號案例中，孫昆明與劉某某並不存在真實的債權債務關係，而是以借款為名，非法收受他人財物。第一，從購房協議的內容看，雙方存在不對等的權利義務關係，即劉某某違約時需支付高額的違約金，而孫昆明違約時不但無須承擔任何責任，在退還首付款時還要扣除劉某某需支付的違約金，這些約定有悖於正常的市場交易。第二，孫昆明所售房屋不能過戶，協議不具備實際履行的條件。第三，從借條可以看出，孫昆明在返還劉某某首付款時，未就差額部分出具欠條，而是在半年後為了逃避審查才補寫欠條，且未就還款情況作出約定，孫昆明在客觀上也沒有償還劉某某款項的具體行為。第四，案中證據反映，長豐房地產開發公司在向總包方和分包人支付工程方面處於主導地位，孫昆明作為董事長，在支付工程款方面具有決定權。長豐房地產開發公司支付工程款的進度直接決定了恆安消防工程公司獲得工程款的時間。劉某某的證言也證明正基於此，其才會與孫昆明簽訂一份不可能履行的房屋買賣合同。
1147號案例中，本案中被告人虛構事實、隱瞞真相促使徐某某交付財物的行為符合詐騙罪的犯罪構成。單純地看該起事實，形式上似乎也符合詐騙罪的犯罪構成，但吳六徠實施上述行為時充分利用了職務上的便利，徐某某也是基於對吳六徠職權的信任交付財物，後在吳六徠的幫助下承接了相關業務。徐某某誤以為其所送財物交給了「領導的朋友」，但其對送出財物以滿足吳六徠的要求，進而藉助吳的權利謀取利益有清晰的認識，其關注的重點不在於何人收取賄賂，而在於能否用賄賂換取利益，事實上徐某某也確實通過行賄獲得了巨額利益。因此，以索賄而不是詐騙來評價吳六徠在本起事實中的行為性質更為準確。
1149號案例中，就本案所查明的全部犯罪事實而言，毋保良均具有受賄故意，並為他人實際謀取或承諾謀取利益，部分謀利行為積極主動，甚至置法律、組織原則於不顧，不惜嚴重損害國家利益。就毋保良交存款項的數額、時間及來源看，2003年至2005年間分文未交，2009年收少交多，其他年份收多交少，並非及時、全部交存且差異明顯，部分源於所查明的受賄事實和非法禮金，部分並不在查明事實之列而是源於其他收徒甚至非法收入。從交存款物的部門、知情範圍、及處分情況來看，也能證明毋保良有受賄故意及心存僥倖：一是交存款物的部門既非紀律檢查部門，亦非廉政專用賬戶，而是毋保良主管、便於控制的縣招商局和縣委辦；二是知情者極少且知情內容有限，通報相關情況系迫於壓力；三是交存款物的支取，必須經過毋保良同意或安排，毋具有絕對的控制權、處分權。因此，毋保良案發前退還、交存部分款物，不屬於「及時退還或者上交」，而是藉此混淆視聽、逃避查處，相應數額不應從受賄數額中扣除。
（三）量刑問題
涉及到此的案例主要有1141號案例（偵查機關通過疲勞審訊獲得的被告人供述是否屬於非法證據以及非法證據排除後是否對量刑事實形成影響）、1142號案例（如何認定「小金庫」性質公司及公務性支出能否從貪污數額中扣除）、1150號案例（二審期間因刑法修改及司法解釋出台導致定罪量刑標準發生變化的，應如何適用法律）1151號案例（如何把握辨方提交的證據證明標準和作相關證據審查以及出於受賄的故意非法收受他人財物後又退還部分錢款的，如何認定數額數額）
1、「總則性規定」
（1）非法證據排除後對案件量刑事實可能會造成影響：已經排除的非法證據既然不得作為證據使用，當然也不應當對定罪量刑產生影響，否則非法證據排除就形同虛設，沒有實際意義。非法證據的排除，不僅會對定罪事實造成影響，而且也會對量刑事實造成影響。
（2）公務性支出不能從貪污數額中扣除，但在量刑時可以酌情考慮。出於受賄故意非法收受他人財物後又退還部分錢款的，退還的部分不能從受賄數額中扣除。《解釋》第十六條第一款明確規定：國家工作人員出於貪污、受賄的故意，非法佔有公共財物、收受他人財物之後，將贓款贓物用於單位公務支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的認定，但量刑時可以酌情考慮。
（3）在兼有從重和從輕處罰情節時應在分別評判的基礎上綜合考慮量刑幅度：兼有兩種情節時，不能採取簡單的抵消處理，而應根據不同情節的作用（包括正面和負面）大小和影響程度分別考量，然後再進行綜合評價。因為，量刑情節是影響量刑的各種主客觀事實情況，這些情況雖被歸納為幾大類別，如自首、立功、犯罪預備、中止、未遂等，但具體分析，各種情節的價值或者說影響力並不是等量齊觀的，即便同一種量刑情節，其意義也不盡相同。以自首為例，一般自首和特別自首是不一樣的，罪行還未被發現便已自首和被抓捕期間自首亦不相同。如果對各種量刑情節不加區分地相互抵消，就可能會犯以偏概全的錯誤。
2、具體案例分析
1141號案例中，在吳毅被認定具有證據資格的供述中，關於犯罪的提起、二被告人在共同犯罪中如何分工、贓款如何分配等實施均沒有具體供述。而朱蓓婭關於受吳毅指使實施犯罪的供述因其餘吳毅有利害關係不能完全採信，因而根據現有證據無法認定二被告人在共同犯罪中的地位和作用相當。相反，大量書證和證人證言均證實，朱蓓婭實施了填寫虛假結算憑證、指使他人冒領贓款、控制和分配贓款等共同貪污犯罪中的大部分行為，而吳毅僅實施了在虛假結算憑證上簽字的行為。因此，二審法院認定吳毅在共同犯罪中的作用小於朱蓓婭，所起作用是次要的，認定其為從犯。因朱蓓婭在事發後已經向所在單位承認的自己貪污事實，退出了全部贓款，二審法院認為可以認定其為自首。據此，二審法院對兩人均減輕處罰。
1150號案例中，就本案來說，確定被告人耿三有的最終刑罰大致可分為幾個步驟：首先，根據受賄的數額和基本情節確定基本刑，如耿三有受賄70多萬元，結合其認罪態度、悔罪表現及實際退贓等情況，可確定其基準刑為四年半至五年；其次，針對耿三有具有的縮回情節，依法應予從重處罰，從重處罰的幅度，結合索賄的數額等情況，參照量刑規範化的一般要求，可掌握在基準刑的20%-30%上下；最後，考慮耿三有檢舉、揭發他人賄賂犯罪的立功表現，依法予以從輕處罰，從輕處罰的幅度，根據《最高人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見》（2014年1月1日起實施）的規定，「一般立功的，可以減少基準刑的20%以下」。綜合全案的量刑情節，二審法院判處耿三有有期徒刑五年是適當的。
（四）辨方提供證據標準
涉及到此的案例主要有1151號案例（如何把握辨方提交的證據證明標準和作相關證據審查以及出於受賄的故意非法收受他人財物後又退還部分錢款的，如何認定受賄數額）。
1、「總則性規定」
在我國，控辯雙方承擔相應證明責任是否要適用不同的證據證明標準，以及具體適用何種標準是目前亟待研究和解決的問題。被告人可以提出相反證據反駁控方證據，或者從邏輯、經驗角度對控方的證據提出質疑。如被告人針對控方的指控提出了新的主張，這一主張提出與否將可能直接影響到罪與非罪或者罪行輕重的認定，然而其卻並未被控方所掌握，辨方對這些主張的證明標準只要到達「證據佔優勢」的程序即可。
這裡的「證據佔優勢」與民事訴訟中的「優勢證據」在對證據證明標準的要求上基本相同。即如果相關證據顯示某一待證事實存在的可能性明顯大於不存在的可能性，使法官有理由相信它很可能存在，儘管還不能完全排除存在相反的可能性，也應當允許法官根據相關證據認定這一事實。當證明某一事實存在或不存在的證據的分量與證明力比反對的證據更具有說服力，或者比反對的證據可靠性更高，由法官採用具有優勢的一方當事人所列舉的證據認定案件事實。辨方不需要證明控方證據存在的不可能性的大於可能性，而只需要使裁判者產生合理的懷疑即可。如果將「排除合理懷疑」表示為「百分之九十以上的確信」，那麼辨方只要表明控方證明結果也許在「百分之十」以上有可能不存在即可。當然，並不是說辨方否定了控方提供的某一個證據，就意味著否定了控方的整個證據鏈。是否破壞控方形成的證據鏈，要綜合全案證據予以認定。
2、具體案例分析
1151號案例中，二審期間，上訴人瀋海平及其辯護人提出了新的主張，即瀋海平收受彭東升給予的7萬元賄賂後，給過彭東升2萬元錢款，並提供了相應證據。二審法院應當對該新證據進行審查，衡量辨方的主張是否達到了「證據佔優勢」的程度。經審查，發現辨方的證據存有很大疑點，未達到「證據佔優勢」的程度。
首先，瀋海平之前未供述曾給彭東升2萬元，且其關於為何未作供述的理由與二審審理查明的事實、常理不符。其次，證人彭東升之前未陳述曾退還給他2萬元，且其關於為何未作陳述的理由與二審審理查明的事實不符。再次，二審期間，法庭進一步訊問了瀋海平和彭東升有關沈、彭所稱的因彭的父親患有重病，彭要回家探望以及之後兩人交往的細節，兩人說法有很大出入。最後，瀋海平的家屬在一審審理期間為瀋海平退出了檢察機關起訴指控瀋海平收受的11萬元賄賂。在一審庭審中，法庭告知瀋海平上述情況，並徵詢瀋海平有無意見，瀋海平表示沒有意見。因此，如果瀋海平曾給過彭東升2萬元，當一審法院明確告知其家屬為其退出11萬元贓款並徵詢瀋海平意見時，瀋海平當即就應當提出異議，而不是在二審庭審中再提出異議。
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