販賣淫穢電子信息的賬號牟利n量刑數額如何認定

一、基本案情

　　2015年3月,犯罪嫌疑人李某用自己的微信號聯繫了一微信號叫「A愛我就大聲說出來」的保健品銷售商,該銷售商稱,每20元就可以買一個可以觀看淫穢視頻的賬戶和密碼。這樣李某先後在此保健品銷售商處,共購買了15個賬戶和密碼,並在微信朋友圈內將這個15個賬戶和密碼,以80元、100元不等的價格分別賣給其微信好友。共牟利900元人民幣,後被公安機關發現並抓獲。公安機關根據微信號僅找到其中一名購買者。據該購買者稱,在互聯網上登錄360雲盤後,通過輸入其購買的賬號和密碼,就可自行點擊觀看視頻、文檔、圖片等淫穢物品,其共觀看20餘部黃色電影。經鑒定該360雲盤內共儲存有「淫穢視頻」達四千多個。但僅允許在線觀看,不能複製、下載。現該雲盤已由相關部門進行了屏蔽處理。

　二、分析意見

　第一種意見,李某涉嫌販賣、傳播淫穢物品牟利罪,且屬於情節特別嚴重,應處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,並處罰金或者沒收財產。

　　理由:依據《刑法》第363條的規定,販賣、傳播淫穢物品牟利罪,是指以牟利為目的,製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。本罪侵犯的客體是國家對文化娛樂製品的管理制度和良好的社會風尚。客觀方面表現為製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。李某的行為符合上述犯罪構成,故構成販賣、傳播淫穢物品牟利罪。

　　依據《關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(一)》(以下簡稱解釋(一)) 第一條「以牟利為目的,利用互聯網、移動通訊終端製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三條第一款的規定,以製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。(一)製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個以上的;」第二條 實施第一條規定的行為,數量或者數額達到第一條第一款第(一)項至第(六)項規定標準五倍以上的,應當認定為刑法第三百六十三條第一款規定的「情節嚴重」;達到規定標準二十五倍以上的,應當認定為「情節特別嚴重」。本案中李某販賣、傳播的一個帳戶內就存有淫穢視頻4000餘個,已經達成「情節特別嚴重」標準。

　第二種意見,李某涉嫌傳播淫穢物品牟利罪,屬於情節特別嚴重情形。

　　理由如下:刑法第363條是選擇性罪名,行為人只有實施了販賣、傳播的行為才能構成販賣、傳播淫穢物品牟利罪。「販賣」是指發行、批發、零售、倒賣等行為;「傳播」,是指播放、放映、出租、出借、承運、郵寄等行為。李某這種在網上出售觀影權的行為僅是一種傳播行為,而非販賣行為。

　　首先,李某販賣的對象是帳戶及密碼。該賬戶及密碼本身不具備淫穢性。賬號及密碼的內容是一組數字。這組數字個人僅是觀看淫穢視頻的鑰匙,一般而言,這組數字本身不可能具體描繪性行為或者露骨宣揚色情。公眾也不會通過觀看數字本身接受淫穢信息。因此,帳號及密碼本身不具備淫穢性,不屬於刑法所規定的淫穢物品。

　　其次,本案中的淫穢物品不是賬號密碼,而地通過賬號密碼進而觀看到的淫穢視頻。那麼,本案中的淫穢視頻是否被販賣了呢?無論從語義還是刑法分則的具體規定上解釋,刑法上販賣行為的構成必須具備取得或者讓渡對販賣對象的某種控制力。行為人對其沒有任何控制力的對象不可能成立販賣行為。行為人向他人兜售其並不具備任何控制力的物品,他人信以為真交付財物,但最終無法取得預期權利的,有可能構成詐騙。在本案的交易模式之下,賣方為買方提供淫穢視頻的觀看途徑。然而,買方的行為僅限於在線觀看,無法取得所觀看的視頻文件或者其複製件。並且,在交易結束後,買方可能因為政策或者技術上的原因導致無法再觀看視頻。

　　綜上,提供淫穢電子信息的賬號與提供淫穢電子信息存在本質的不同。李某所販賣的物品並不具備淫穢性,具有淫穢性的物品在客觀上未能為李某所販賣。李某的行為不符合販賣的特徵。

第三種意見,李某有傳播淫穢物品牟利的行為,但不宜認定情節特別嚴重,數額情節還要具體分析。

　　理由如下:與販賣行為不同,傳播並不要求行為人對傳播對象必須具備佔有或者控制。在有些情況下,行為僅知曉傳播對象的獲取方式等信息的,亦可成立傳播。只要是足以讓他人感知的行為,即使行為雙方之間沒有佔有、控制力的轉移,也成立傳播。李某明知其販賣賬號、密碼的行為會導致傳播淫穢等物品的結果,為牟利,追求這種結果的發生。符合傳播淫穢物品牟利罪的構成特徵。

　三、評析意見

　　本案之所以會出現幾種觀點,主要是因為以互聯網為媒介來傳播淫穢物品的數量認定標準存在不同的認識。筆者同意第三種意見,分析理由同上以外,補充如下:

(一)「360雲盤」的含義及特點

　　360雲盤是奇虎360公司2012年3月19日推出的在線雲儲存軟體。無需U盤,可以讓照片、文檔、音樂、視頻、軟體等各種內容,隨時隨地觸手可及,永不丟失。

　　(二)李某確實存在有傳播淫穢物品牟利的行為。關於數量認定問題:如果依據《解釋(一)》第一條「(四)製作、複製、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息,實際被點擊數達到一萬次以上的;(五)以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息,註冊會員達二百人以上的;(六)利用淫穢電子信息收取廣告費、會員註冊費或者其他費用,違法所得一萬元以上的;」李某發展的註冊會員為15人,違法所得僅900元,尚未達到該罪的立案追訴標準。如果依據《解釋(一)》第一條中規定「視頻文件20個以上的」較為模糊,對文件的時間長短沒有規定,是幾分鐘還是幾小時算一個文件,是一段單獨的視頻算還是一個單獨的文件夾算一個文件,都沒有說清楚,根據有利於被告人的解釋原則,不宜認定為情節特別嚴重。

　　依據現有證據,僅能證明李某傳播20餘部淫穢視頻。刑法具有謙抑性,如果李某僅僅是向一人出售了一次賬戶及密碼,獲利85元,按第二種意見,其行為將被處以十年以上有期徒刑。這種不論購買人是否能實際觀看淫穢視頻,具體觀看了多少,一律按其雲盤內儲存的4000餘部的視頻來定罪量刑的話,大大超出了嫌疑人所能承擔預期的法律後果,將會導致罪責刑不統一的情況。

以下裁判文書：來源於「中國裁判文書網」公開的生效文書

浙江省溫州市中級人民法院

刑事裁定書

（2016）浙03刑終316號

抗訴機關浙江省溫州市甌海區人民檢察院。

原審被告人李某甲，務工。因本案於2015年4月15日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，同年7月15日被取保候審，同月31日被逮捕。現羈押於甌海區看守所。

浙江省溫州市甌海區人民法院審理甌海區人民檢察院指控原審被告人李某甲犯複製、販賣、傳播淫穢物品牟利罪一案，於2016年2月3日作出（2016）溫甌刑初字第788號刑事判決。原公訴機關溫州市甌海區人民檢察院提出抗訴。本院依法組成合議庭，於2016年4月12日公開開庭審理了本案，溫州市人民檢察院指派檢察員張義、代理檢察員潘春娟出庭支持抗訴，李某甲到庭參加訴訟。現已審理終結。

原判認定：自2014年12月開始，被告人李某甲先後在其工作的溫州市甌海區梧田街道東建大廈111號「麗人美髮會所」以及租住的梧田街道南麗田街18弄9號出租房內，以註冊雲盤賬號後從其他QQ群下載淫穢視頻、圖片，再向他人有償提供雲盤賬號和密碼的方式販賣淫穢視頻、圖片。期間，李某甲將其QQ取名為「海量AV資源手機電腦隨便」，將其QQ簽名亦寫成類似內容，通過加入別人QQ群的方式散布販賣信息，並通過QQ與買家聯繫。2015年4月15日，公安機關抓獲李某甲，並查獲作案工具蘋果牌Mini1IPAD一部及一個網路雲盤的賬號、密碼。經鑒定，從被查獲的雲盤內獲取的1053個疑似淫穢視頻及189張疑似淫穢電子圖片中，有533個視頻文件及120張電子圖片屬於淫穢物品。經查，李某甲將該雲盤販賣給李某乙，獲利68元。

上述事實，有被告人李某甲的供述，證人李某乙、黃某的證言，搜查筆錄、扣押決定書及清單，遠程勘驗工作記錄、移動硬碟，淫穢物品審查鑒定書，QQ聊天記錄，李某甲支付寶賬單信息，情況說明，抓獲經過，人口信息等證據予以證實。

原審法院以複製、販賣淫穢物品牟利罪，判處被告人李某甲有期徒刑二年三個月，並處罰金4000元；追繳被告人李某甲違法所得68元，予以沒收，上繳國庫；繳獲的作案工具蘋果牌Mini1IPAD一部（扣押於公安機關）予以沒收。

甌海區人民檢察院抗訴稱，一審判決僅依據淫穢文件的個數而忽視危害的範圍、非法獲利情況等其他綜合因素進行量刑明顯不當；一審判決與同時期溫州地區的其他類似案件相比，量刑不均衡，綜上，認為一審判決量刑畸重，應予糾正。溫州市人民檢察院除了支持甌海區人民檢察院的抗訴意見外，還提出一審判決認定李某甲的違法所得為68元，而本罪的罰金金額一般在違法所得的1倍以上5倍以下，因此一審判決除了刑期畸重外，對李某甲判處的罰金刑同樣畸重。

原審被告人李某甲當庭對一審判決不持異議。

經二審審理查明的事實及證據與原審判決所認定的一致，本院予以確認。

本院認為，原審被告人李某甲以牟利為目的，利用互聯網複製、販賣淫穢物品，情節特別嚴重，其行為已構成複製、販賣淫穢物品牟利罪。原判除了考慮李某甲複製、販賣淫穢物品的數量外，又綜合考量了李某甲的犯罪情節及社會危害程度，認為對李某甲判處十年以上有期徒刑與罪責刑相適應的刑法基本原則不符，故已對李某甲在法定刑以下判處刑罰；判處的罰金金額也系綜合考慮本案的違法所得、社會危害性等情節而作出，並未違反法律及相關司法解釋的規定，因此抗訴機關提出原判量刑畸重的抗訴意見理由不足，不予採納。原判定罪準確，量刑適當，審判程序合法。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第六十三條第二款、第六十七條第三款、第六十四條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規定，裁定如下：

駁回抗訴，維持原判。

本裁定層報最高人民法院核准後生效。

審　判　長　　周堅國

審　判　員　　鄭　瓊

代理審判員　　戴一威

二〇一六年四月二十一日

代書　記員　　吳世相