非法經營罪全集

update：

在新的《文物解釋》中，明確規定出售或者為出售而收購、運輸、儲存國家禁止買賣的文物，屬於刑法第326條規定的「倒賣國家禁止經營的文物」，定倒賣文物罪。

據此，非法經營文物的行為，不再以非法經營罪處理。

文章中相應的文字部分已作改變，但表格圖片沒法處理，只能保持原樣，但還是請諸君注意這一變化。

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警察查打車軟體時，你們在爭論這能不能定非法經營罪；黃牛倒賣專家門診號時，你們在爭論這能不能定非法經營罪……可是就在你們不知道的時候，網路機頂盒之類的電視接收設備，已經靜悄悄地投入非法經營罪的懷抱。

法無明文規定不為罪，是《刑法》的一項基本原則。然而，我國《刑法》中卻有一個罪名的入罪行為十分混亂，散見於各類解釋、規定、通知，跨度時間自1987年至2015年，前後合計共把25類行為收入入罪範圍，是刑法分則罪名中「管得最寬」的。這就是非法經營罪。

隨著市場經濟的發展和司法實踐的前進，不斷有新的經營活動和經營方式出現，而一旦新類型的經營活動中，無論是經營資格違法、經營內容違法還是經營方法違法，只要擾亂市場秩序到一定程度，都有被定為非法經營罪的風險。

這其中有確實違法的經營活動，如傳銷，無證建造違法建築並予以銷售，以虛假承包農用地的方式在征地中投機，經營農村宅基地，開辦氣功學校，黃牛倒賣票，放高利貸……

也有既得利益者排除競爭對手的經營，尤其是當某一類市場行業壟斷受到新的經營活動衝擊時，如快遞業對郵政壟斷的衝擊，打車、拼車軟體對計程車行業的衝擊，網路通訊軟體對電信行業的衝擊，網路傳媒對傳統廣播電視的衝擊，等等。

2015年9月份開始，新聞出版廣電總局會同公安、網信、工信、工商、質檢等12個部門，在全國範圍內開展了非法電視網路接收設備專項整治行動。與此同時，2015年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和國家新聞出版廣電總局四部門聯合下發《關於依法嚴厲打擊非法電視網路接收設備違法犯罪活動的通知》。這一《通知》再次為非法經營罪大家庭新增一類入罪行為——生產、銷售非法電視網路接收設備（及軟體），為相關的非法廣播電視接收軟體提供下載服務，為非法廣播電視節目頻道接收提供鏈接服務等營利性活動。

至此，非法經營罪共有23類行為可以入罪，算上曾經短暫加入非法經營大家族隨後又退出單飛的傳銷行為，以及剛在2016年被除名的非法經營文物行為，合計25類。而其中，包括對傳銷行為的打擊，以兜底條款「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」進行定罪的行為就高達14種，這也是現行刑法罪名中的一大奇觀。

在我國刑法中，給罪名設置「其他情況」的兜底入罪條款是很常見的事情，其目的通常是為了及時應對特殊情況、社會發展以及犯罪分子腦洞大開所產生的新犯罪方式，以彌補立法滯後的漏洞，避免在關鍵時刻需要打擊犯罪時無法可依。因此，刑法中的入罪兜底條款主要作用是威懾和應對，就如汽車的備胎，有存在的必要，但儘可能不予動用。而除去已經單飛的組織、領導傳銷活動罪，非法經營罪當前仍然有13類行為要以兜底條款來定罪，這在世界各國的刑法規定中也是獨一無二。

一、前世今生

我國古代雖然沒有設置名為非法經營罪的罪名，但也有立法懲罰非法經營某些特定物品的犯罪行為。如唐律中規定了「買奴婢、馬牛、騾驢，已過價，而不立市卷，過三日，笞30；賣者，減一等；立卷之後，有舊病者，3日內聽悔；無病欺者，如市法，違者，笞40。」在當時的社會背景下，買賣奴婢、馬牛、騾驢等特殊商品要辦理專門的手續，如不按規定辦，就是非法經營，要判刑的。此外，鹽、鐵器也是歷代朝廷的嚴管物品。

民國時期的《中華民國刑法》（1935年）第355條第2款規定「明知前項商品（虛假商品）而販賣，或意圖販賣陳列，或自外國輸入者，亦同（處1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金）。」顯然，在不同的時代，限制某些經營行為，是以司法維護社會秩序正常運作的慣用方式。

新中國成立之初，經濟匱乏，國家運行的是計劃經濟。而1979年我國制定第一部正式刑法時，正處於改革開放初期，國家既想搞活經濟又擔心私營經濟太活躍會擾亂正常的社會經濟秩序，於是概括制定了一個投機倒把的罪名。當時的投機倒把罪，處罰的是「違反金融、外匯、金銀、工商管理法規」的投機倒把行為。客觀評價，在當時的歷史背景下，投機倒把罪這一罪名在保護計劃經濟向市場經濟平穩過渡方面是有一定功勞的，然而它最為人詬病之處在於，這一罪名的高度概括性使「人為因素」在能否入罪的問題上影響很大，甚至是決定性的。它實際上是個「人治」的罪名，並且在八九十年代里被頻繁用於實現排除競爭對手、進行壟斷等私人利益。

鑒於投機倒把罪被當成「口袋罪」濫用得很厲害，1997年修訂刑法的時候，投機倒把罪被拆分，其中涉及非法經營方面的行為就單獨列為非法經營罪。隨後又以全國人大常委會的《決定》以及兩個刑法修正案增設了幾類新的入罪行為，這都是正規的立法活動，無可厚非。

但隨後，最高人民法院、最高人民檢察院以及公安部、國安部等其他一些國務院部門以司法解釋、規定、通知等方式，陸續給非法經營這個大家族增加了新的入罪行為。

l n1979年，刑法設立投機倒把罪——違反金融、外匯、金銀、工商管理法規，投機倒把

l n1987年，兩高（最高人民法院、最高人民檢察院）的司法解釋將非法經營文物的行為納入投機倒把罪的打擊範圍。隨著刑法修訂，這一解釋的相關內容也仍然被沿用至非法經營罪。（錯誤更正：2016年1月1日施行的關於文物犯罪的司法解釋中已經廢止1987年的司法解釋，並將此類行為歸為刑法326條的倒賣文物罪。故非法經營文物行為不再屬於非法經營罪）

l n1997年修訂刑法，設立非法經營罪

——經營專營、專賣或限制買賣的物品

——買賣進出口許可證、進出口原產地證明及其他經營許可證或批准文件

——其他

l n1998年8月，最高法以司法解釋增加買賣、騙購外匯行為。

l n12月，全國人大常委會以《決定》的形式設立單行刑法，勉強給最高法帶有越權立法嫌疑的解釋圓了場。

l n同樣是1998年12月，最高法再次以司法解釋增加經營非法出版物的行為。

l n1999年12月25日，《刑法修正案（一）》增設了新的入罪內容——非法經營證券、期貨或者保險業務

l n2000年4月28日，最高法以司法解釋增加經營國際、港澳台電信業務的行為。

l n2001年4月，最高法以《批複》增加傳銷行為。這一《批複》在2013年2月26日被廢止。

l n2002年8月，兩高以司法解釋增加經營「瘦肉精」的行為。

l n2002年9月，最高檢以司法解釋增加經營食鹽的行為。

l n2003年5月14日，兩高以司法解釋增加在疫情期內鬨抬物價的行為。

l n2004年7月19日，兩高、公安部以《通知》增加開網吧的行為。

l n2005年5月，兩高以司法解釋增加經營彩票的行為。

l n2009年2月28日，《刑法修正案（七）》再次增設入罪內容——非法從事資金結算業務

l n2009年5月，兩高以司法解釋增加生產銷售假藥劣葯的行為。

l n2009年12月，兩高以司法解釋增加刷POS機套現的行為。

l n2010年3月，兩高以司法解釋增加經營煙草製品的行為

l n2010年12月，最高法以司法解釋增加發行基金的行為。

l n2012年6月，兩高、公安部以《意見》增加買賣或運輸、攜帶麻黃鹼製劑出入境的行為

l n2012年9月，兩高、公安部、國家安監總局以《通知》增加經營煙花爆竹的行為。

l n2013年5月，兩高以司法解釋增加經營用於生產銷售食品的非食品原料，經營禁止的農藥、獸葯、飼料及添加劑（原料），非法屠宰生豬。

l n2013年5月，兩高、公安部、農業部、國家食葯監以《通知》增加採挖、銷售、收購麻黃草的行為。

l n2013年9月，兩高以司法解釋增加在網路上有償刪除信息服務、有償發布虛假信息服務的行為。

l n2014年3月，兩高、公安部、國安部以《意見》增加經營「偽基站」設備的行為。

l n2014年4月，兩高、公安部以《意見》增加經營賭博機的行為。

l n2015年5月，最高院關於毒品犯罪審判工作會議紀要中，增加出售精神藥品的行為。

l n2015年10月，《關於依法嚴厲打擊非法電視網路接收設備違法犯罪活動的通知》增加非法經營電視網路接收設備（軟體）的行為。

二、憑什麼入罪

非法經營罪的文字表述也是一大槽點，它懲罰的是「違反國家規定」的行為。按這一表述，首先要有「國家規定」某一行為違法，然後立法者確定這一違法行為已經嚴重到足以擾亂正常市場秩序的程度，才能成立犯罪。

「國家規定」是個很虛的概念，儘管《刑法》第96條將之解釋為全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令；最高人民法院在2011年《關於準確理解和適用刑法中「國家規定」的有關問題的通知》中，把國務院辦公室廳公開發布的規範性文件也納入其中，但明確規定部門規章不屬於「國家規定」。

那麼，可問題是，上面那些被認定為構成非法經營罪的行為，觸犯的都是「國家規定」嗎？

涉及刑法第225條第（二）、（三）項的入罪內容很明確，就是許可證、證券期貨保險、資金結算業務等，這些是由相應的《證券法》、《商業銀行法》等法律規定的內容，儘管對於以POS機套現信用卡這一行為是否屬於「資金結算業務」在理論上有所爭論，但在這些內容是否屬於「國家規定」方面並無太大爭議。

涉及第（一）項的專營專賣物品共8種，包括煙草、食鹽、瘦肉精及其他食品原料、假藥劣葯、麻黃鹼製劑和麻黃草、精神藥品，這些也都是《食品安全法》、《藥品管理法》、《煙草專賣法》、《生豬屠宰管理條例》、《食鹽管理辦法》等法律法規的禁止內容。

涉及第（四）兜底條款的入罪行為，它們所觸犯的法律法規分別是：

l n文物——82年《文物保護法》31條（已經不再是非法經營罪的內容）

l n外匯——《商業銀行法》第3條、第11條。

l n出版物——1997年《出版管理條例》

l n國際電信業務——2000年9月20日《電信條例》59條

l n疫情期內鬨抬物價——2003年5月9日《突發公共衛生事件應急條例》52條

l n網吧——2002年11月15日《互聯網上網服務營業場所管理條例》第27條，直接規定可定非法經營罪。

l n彩票——2001年國務院《關於進一步規範彩票管理的通知》，2009年《彩票管理條例》38條

l n基金——《證券投資基金法》85條

l n煙花爆竹——2006《煙花爆竹安全管理條例》36條

l n有償刪除信息服務、有償發布虛假信息服務——《互聯網信息服務管理辦法》，雖然這個有點勉強

l n「偽基站」設備——《電信條例》58條、67條

l n賭博機——《娛樂場所管理條例》

l n電視網路接收設備（軟體）——《電信條例》69條

總的說來，這些行為都屬於「違反國家規定」，根正苗紅。但是，用零零碎碎的司法解釋，甚至連法律效力都沒有的《通知》、《意見》把這些零亂的行為規定為非法經營罪，這樣真的合適嗎？

在上面那個《關於準確理解和適用刑法中「國家規定」的有關問題的通知》中還規定，對於以刑法225條第（四）項認定「其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」，要以有關的司法解釋作為法律依據。即不僅行為要違反國家規定，還要有司法解釋規定這一行為可以入罪。

這真是個自相矛盾的命題。

首先，這個《通知》的發文號是「法發」，它的形式並非《最高人民法院關於司法解釋工作的規定》中確定的司法解釋形式（解釋、規定、批複、決定）之一，而這種形式的文件是否有法律效力，在學術界的爭議非常大。以一份不一定有法律效力的文件來規定一個罪名的把握標準，這已經很沒說服力了。

其次，規定第（四）項那些入罪行為的文件，也不全是司法解釋。比如規定黑網吧入罪的《關於依法開展打擊淫穢色情網站專項行動有關工作的通知》，規定煙花爆竹入罪的《關於依法加強對涉嫌犯罪的非法生產經營煙花爆竹行為刑事責任追究的通知》，規定網路機頂盒入罪的《關於依法嚴厲打擊非法電視網路接收設備違法犯罪活動的通知》，是明顯沒有法律效力的文件；規定偽基站設備入罪的《關於依法辦理非法生產銷售使用偽基站設備案件的意見》，規定賭博機入罪的《關於辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》，是否有法律效力也都很有爭議。

最後，這文件的文字表述是有問題的。就拿這次新入罪的電視網路接收設備的《通知》來說，它裡面關於這類行為可以入罪的內容是：

【根據刑法和司法解釋的規定，違反國家規定，從事生產、銷售非法電視網路接收設備（含軟體），以及為非法廣播電視接收軟體提供下載服務，為非法廣播電視節目頻道接收提供鏈接服務等營利性活動，擾亂市場秩序，個人非法經營數額在五萬元以上或違法所得數額在一萬元以上，單位非法經營數額在五十萬元以上或違法所得數額在十萬元以上，按照非法經營罪追究刑事責任。】

它的邏輯是「根據刑法和司法解釋，X行為按非法經營罪追究其刑事責任」，而不是「我們認定X行為要按非法經營罪。而以我的專業知識，從來沒有一個司法解釋規定過這個「X行為」可以用非法經營罪去追究。

這一條，是毫無法律依據的入罪規定。用麻將術語來說，這是詐胡！

三、為什麼選擇這些來入罪

無論如何，以法律解釋的方式將各種情況納入非法經營罪大家庭還是有必要的，也不可避免。要求刑法規定明確到不允許解釋的程度固然理想，但也只是一種幻想，任何刑法都有解釋的必要。非法經營罪必須面對複雜多變的社會經濟情勢，無法具體判斷到底涵蓋哪些行為，當然有必要藉助解釋予以明確。

而事實上，各種入罪的行為，也都有其歷史背景。

非法出版物的入罪，是因為1998年正是我國法輪功練習者混亂之時，涉及法輪功的出版物層出不窮，因此，關於非法出版物的司法解釋出台，是為了加強打擊涉及法輪功及其他非法出版物的混亂情況，並且把打擊面擴大到整個出版業。

「瘦肉精」入罪，也是因為2001年全國各地大量發現濫用「瘦肉精」的情況，於是農業部、衛生部等部門先禁止在動物飼料中使用瘦肉精，隨後兩高出台司法解釋，將此類行為入罪。大家配合得非常好。

隨後的事件中，司法機關與行政機關配合得更默契。2003年的非典風波使口罩、體溫計等價格飛漲，甚至斷貨，消毒等醫用器材更漲價得厲害，不僅造成社會和市場秩序混亂，更使人心浮動。於是2003年5月9日《突發公共衛生事件應急條例》發布，緊接著在5月14日，兩高制定的《關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》也跟著發布，以穩定局勢。只是時過境遷之後，這條規定也是威懾效果大於實質操作。

當然，這是立法幹得漂亮的，幹得不漂亮的例子也有。比如國際電信業務的入罪，則是因為2000年我國的互聯網還處於極低的水平，沒有對公眾開放，人們也完全想像不到未來的網路語音聊天工具能便利到何種程度。而當時的我國電信行業還是國有企業一家獨大，為了保證自身的龍頭地位，壟斷市場，才有了這個規定。2001年，上海市中級人民法院對於被告人徐國慶、胡偉、潘益青利用國際互聯網非法經營由澳大利亞打至國內的國際電信來話轉接業務非法的行為，依據該司法解釋做出了有罪判決。而在現在誰還會想不開去干這種沒錢賺的非法業務啊。

還有有償刪貼、有償炒作的入罪，相關司法解釋發佈於2013年9月，而8月份全國首例推手立二拆四剛被抓，這樣的司法解釋難逃緊急立法之嫌。

國外的立法中，只有《俄羅斯聯邦刑法典》第171條和《越南刑法典》第159條明確規定了「非法經營罪」，但俄羅斯和越南都沒有像我國刑法第225條第4項那樣的兜底條款。在經濟發展的事上，刑法還是應盡量減少對經濟關係、經營活動的干預，而儘可能以行政處罰手段以及企業的自我監督、行業協會的懲誡來取代刑罰。

附表：非法經營罪23類入罪行為及法律依據（注意經營文物已經不是非法經營罪的打擊對象）

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