未成年人犯罪預防矯治論

轉型時期我國未成年人犯罪的預防和矯治應當尋求恢復性司法處遇體系，未成年人處遇體系構建以國家親權理論為指導，在預防措施、前置調查程序、保護方案和社會復歸手段上，形成以教育性預防為核心，保護性體系、懲罰性體系等其他措施為輔助的一體性預防思路。

一、引言

未成年人犯罪雖早已有之，但自二戰以來呈現出犯罪數量急劇上升、惡性案件持續增多、犯罪年齡日趨低齡化等驚人勢頭，以致成為各國共同面臨的一個顯著社會問題。在我國，未成年人犯罪近十幾年來也呈現出與世界各國相似的態勢，引起社會各界的關注。必須承認，未成年人犯罪是一個繁複的社會現象，而且還具有不同於成年人犯罪的特殊性。因此，單一的犯罪刑罰理論是無法對未成年人犯罪的預防做出一個完滿的解釋。預防和矯治未成年人犯罪，也應切實地針對未成年人犯罪原因的多重性和特殊性，從深層次、多維度、全方位入手，尋求一種恢復模式的犯罪處遇方案，而這種恢復性應當是未成年人犯罪預防體系建構的基點。正如博登海默所言，「法律是一間帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間裡想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角、拐角是極為困難的，尤其是當技術知識和經驗受到局限的情況下，照明系統不適當或至少不完備時，情況就更是如此了。」最好的未成年人保護，就是最好的未成年犯預防，正因為如此，在本文中，筆者擬圍繞未成年犯保護處遇這一中心，結合我國轉型時期未成年人犯罪的特點，從整合教育預防體系建構的角度論述少年犯罪刑罰的補充——非刑罰方法，以期為未成年人犯罪預防體系的整體完善增添一抹色彩。

二、處遇理論的發展

縱覽世界立法與學術理論，「處遇」一詞較「刑罰」詞義更為中性，外延更豐富。對於未成年人偏差行為的評價體系，經歷了從附屬體發展到國家親權理論的變化；針對未成年人犯罪行為，更加側重考量犯罪行為個體的特性發展及保護性處遇。通常認為，國家親權理論有以下三個基本內涵：首先，未成年人最終監護人是國家，保護未成年人健康成長是國家不可豁免的職責；其次，國家親權可以在未成年人的監護人健在時行使——條件是監護人缺乏保護子女的能力以及不適當履行監護職責——國家越過父母的親權而對未成年人進行強制性干預和保護；最後，國家親權理論的核心理念是福利原則，應以孩子的福利為本位。中世紀時期大法官法庭在應用國家親權理論時，其最初的目的在於鞏固君主專制，而不是未成年人的權益。因此，台灣學者朱勝群稱之為「僅有消極的意義」；但是，這種僅有消極意義的國家親權理論逐步演變為近現代具有保護未成年人的積極意義：「迨17世紀，英國法院就國王此項權力之性質，謂國王經由衡平法院對於未成年人行使監護權，尤於身心發生障礙孤苦無依之兒童有保護之權責，迭於判例中說明。至此，監護權乃脫為國王行使此項權力，對於身心發育失常，孤苦無依，被虐待及其他失所教養之未成年人，有保護及教養之責任，而具積極作用。」美國自殖民地時代起即繼受國家親權理論，並運用於對未成年人的干預和保護。在殖民地時代，官員可以讓那些存在父母貧窮、不能提供良好的養育條件、懶惰等情況的孩子去當學徒。在少年法院運動中，少年司法與刑事司法首次分野的一個特色表現為國家親權與生身父母親權的博弈。在前少年司法時代，家庭而不是刑事司法居於對少年及其罪錯行為控制機制的中心地位，父母的親權高於國家親權或者至少是受到國家親權尊重的。但在社會轉型時期，這樣一種以家庭為核心的傳統社會控制機制逐步瓦解，家庭在都市生活的條件下「已失去了紀律上的有效性」。這種國家親權理論得到了更為廣泛地運用和傳播，終演變成為英美法系國家少年司法的哲理根基。未成年人刑法也便在成年人刑法的犯罪與刑罰二元素基礎上，發展為少年犯罪——少年刑罰——保護處分等三元素。

我國古代荀子提出「天地君親師」五倫，君王高於庶民的家長；儒家文化的「恤幼」思想主張國家、社會和長者對未成年人的健康成長負有不可推卸的責任，主張對少年實行一種迥異於成年人的特別寬容。兩者均與國家親權理論有一定程度的暗合。但「天地君親師」是核心是義務的層升性，「恤幼」理念中施恩的本質是君權，故二者均未演變成強調國家對未成年人的保護責任以及兒童最大福利原則這般系統的理論體系，更未能發展成為當代中國少年司法制度的理論基礎。當然，這種有著悠久歷史的觀念，仍在諸多方面對於當代中國的少年司法制度有著重大的影響。例如，《未成年人保護法》明確規定國家保護高於家庭保護，在家長侵犯未成年人的權益時，國家可以剝奪其監護權另行指定監護人。國家親權理論指導下的英美法系國家少年司法制度，在創始之初更像一位慈母對待犯了錯的孩子，強調對罪錯少年應當堅持最大福利原則，要求排斥報應主義和懲罰；而中國的少年司法雖然也強調要像父母對待孩子，但是體現在少年刑事法律規範時，既強調應堅持「教育、感化」，也強調應堅持「教育為主，懲罰為輔」，這樣的司法模式更像一位嚴厲的父親對待犯了錯的孩子。對於兩者的這種差異，很難以孰優孰劣去評價。不過，在英美法系國家少年司法的演變過程中，正呈現出了向「嚴父」型少年司法轉變的趨勢。相應的，我國少年司法制度在發展過程中，近幾年裡也出現了吸收「慈母」型少年司法措施，強調未成年人福利保護的特點。這樣一種互補性借鑒發展，符合法律移植的一般規律，也是值得肯定的。

三、未成年人處遇與刑罰關係之釐清

自貝卡利亞以來，刑事法的發展在於規制罪刑擅斷、實現罪刑均衡和報復正義，而少年司法所解決的問題在於關愛和治療少年非行，使其回歸社會。在司法實踐中，微縮版刑事司法或「影子司法」的形象和地位，反映出少年司法內在價值有待發掘和實踐。聯合國預防犯罪大會把少年司法制度譽為「現代法律制度的王冠」。美國法學家龐德讚譽少年司法制度是「英國大憲章以來，司法史上最偉大的發明」。因此，少年司法內在價值應當體現其設計和運作中的基本價值，它不依賴於傳統刑事司法的懲罰或打擊犯罪，而側重關愛和回歸的獨特價值。實際上，法學領域的價值研究沒能擺脫工具主義和功利主義的窠臼。從哲學倫理學的視角，價值也就是所謂的「善」，其是一種高尚的、至少是令人滿意的品質的存在，它們或者本身是值得羨慕的，或者對於某種目的來說是有用的。也就是說，對一事物的評價有著兩種獨立的評價標準：一是看它對於實現某一外在目的而言是否有用或必要，即外在價值；二是考察該事物自身是否具備某些內在善的品質，即內在價值。

國家干涉力的自我限制是與罪責程度相聯繫的，雖然，這通常可以在國家的保護利益和受法律制裁者的自由利益之間達到一種適當地彌補，但是，在具體案件中，一個行為人對一般公眾的危險性可能會達到如此嚴重的程度，以至於不運用刑罰非難就不足以使一般公眾在此攻擊下得到充分的保護。未成年人是僅僅具有極其有限罪責能力的人，當這種人實施了嚴重暴力行為之後，還仍然有可能繼續實施這種行為。這樣，他所具有的很小的罪責，就只能僅僅為一種很輕微的刑罰提供正當化根據；但是，對一般公眾的保護又要求在這個限度之上，有必要根據矯正和保護的目的，將這種人安置在相應的處遇場所中。此外，在目前雖然沒有造成嚴重損害的威脅時，也可以對其判處保護性監管，並且，這種監管的期間可以超出根據罪責原則可能判處的刑罰期限。這種源自對通過刑罰不能排除的行為人對一般公眾產生威脅的危險性困惑的解答，未成年人處遇應運而生。

未成年人處遇的目的是預防性的，並且，它的首要任務總是特殊預防性的，因為這種處遇是為了有助於防止未成年人將來發生的犯罪行為的。然而，這裡強調的重點有所不同，作為特殊預防的目的，在各部法律中是以不同的方式出現的。此外，未成年人處遇措施也發揮著一般預防的作用，不過，這也應當作為立法者的次要目的來考慮，它對於一般公眾的威懾性影響，通常要大於此罪相應刑罰；另外，在各種未成年犯罪人中，害怕這種處遇措施也經常甚於害怕刑罰。最後，從責任基礎上看，刑罰的責任基礎是行為責任，即行為人基於自由意志實施了危害社會的行為，若其具備相應的刑事責任能力，則其將受到刑罰的制裁；而未成年人處遇的責任基礎是人格責任或社會責任，即行為人因其人格上的危險性，有危害社會之虞，需要施之以處遇措施以維護社會整體秩序或國家法益，同時也是為了保護被適用對象自身。換言之，未成年人處遇是替代或補救刑罰的強制措施，二者不存在邊界上的重疊，處遇措施的科處，作用在未成年人刑罰的界限之外。

這樣，我們可以得出一個結論：刑罰和未成年人處遇的目的上基本沒有區別。雖然後者追求的預防目的，大多表現在具體案件確定的不同方式的刑罰任務之中，但是，預防的基本趨勢是一樣的。因此，未成年人處遇和刑罰的區別，不是在目標上，而是在其彼此界限上：它不是根據罪責的程度而是僅僅與符合比例的基本原則相聯繫，由此可以允許國家擁有比刑法所允許的更多的干涉力。

實踐中，我國社會公眾出於對社會安全的期望，對於犯罪者一般深惡痛絕，希望國家機關懲罰犯罪行為及犯罪人，維持社會安全，保障自身的合法利益。因此，社會公眾對於犯罪人與被害人坐在一起進行協商達成和解往往會感到匪夷所思，不可想像，這是我國構建恢復性司法的觀念障礙。在傳統的刑事訴訟構造中，犯罪人儘管享有一定的訴訟權利，但在刑事司法過程中的被動地位並沒有任何改變，接受國家的追訴與刑罰是一種必然的結果。在三方構造中，犯罪被看作加害人與被害人之間的嚴重衝突，被害人的地位得到承認，國家將糾紛解決權力交由加害人與被害人自己，並委託一定的社會中介機構協調衝突的解決，對解決的方案國家予以直接的認可。這種以社會為本位的價值觀在我國現行刑事訴訟體制中尚告闕如。這是我國構建恢復性司法的制度障礙。

因而這裡產生的一個問題是，如何能夠使國家為這種重要的處遇措施提供正當化的權力來源？筆者從兩個角度試圖回答這個疑問：其一，從法益權衡角度著眼，如果一種自由的使用極其可能導致損害其他人的結果，那麼危險原因的控制必須通過一種處遇才能得以控制，這種自由被法律秩序估計的越重要，危險的範圍與所考慮的預防性措施相比，就要被限制得越狹窄；其二，一個「治療性處理的思想」為這種以無強制性方式的少年保護處分提供了正當化根據，這種符合比例的原則從法治國的思想中引申出來，它不僅具有符合憲法的地位，而且使利益權衡原則在禁止超過範圍的意義上的到了具體化。

四、未成年人處遇措施的執行

「預防犯罪要比懲罰犯罪更高明，這是一切優秀立法的主要目的。」這段話對犯罪預防之重要性作了精闢的概括。誠然，犯罪預防可以說是整個刑事法科學（尤其是犯罪學）中的一個核心問題，同時也是有效控制犯罪的重要策略思想。社會中只要有犯罪現象存在，就必然存在對犯罪預防的需求。單就刑罰理念來看，刑罰觸角在社會生活中積極介入和擴張，是有悖於現代刑法謙抑精神的，嚴刑主義和刑罰輕緩化傾向也是背道而馳；相反，一味非刑主義，也有違罪責刑相適應原則，不利於未成年人認識到罪與刑之間的客觀聯繫。

借鑒美國未成年人犯罪預防工作的特點與成效，結合我國相關刑事審判工作實踐，我們可以從中得到以下幾點啟示：

1.預防措施的具體化。預防未成年人犯罪其意義要遠遠大於懲罰未成年人犯罪，同時也更具有可行性，與美國相反的是，我國重視未成年人犯罪的工作還不夠，而更多的是把目光放於如何懲罰犯罪，如何防止其對社會的進一步危害。由於我們引進的是制度形態的恢復性司法，要想使其自然適用於我國的現實國情，最大程度地實現該制度的本土化，除了相應的在制度上圍繞其進行一系列的調整之外，更重要的是在觀念上與其核心理念相契合。恢復性司法強調恢復已被破壞的社會關係，主張恢復加害人與被害人的關係，注重給予加害人一次被社會重新接受的機會，同時由於恢復性司法所形成的罪犯悔罪機制，還可以促進罪犯從認知到情感的社會化，促進罪犯與社會的內在融合。因此我們的司法機關在辦理未成年人案件的同時，應十分注意違法犯罪少年和被害人之間的溝通，為他們創造一個寬鬆的溝通環境，在主觀上接受恢復性司法的精神內核。把未成年人作為潛在犯罪分子而加以預防，單純懲罰的思想在我國的少年法庭設置上便可略見一斑。很多法院認為設置少年法庭，就可以預防未成年人再犯了。並且，絕大多數的少年庭只受理未成年人嚴重犯罪案件。正如很多學者指出的，這正是我國長期以來片面強調控制犯罪、懲罰犯罪的結果。現在許多國家和地區的少年庭也並非以少年刑事犯罪案件作為唯一審理對象，例如我國台灣地區將虞犯少年事件甚至無人管教少年或需要撫養的少年等似乎應由福利機構處置的少年也納入處遇的範圍，從而使少年法庭工作納入社會預防體系，並且使預防措施具體化和個案化。

2.人性化的前置調查程序。未成年人作為特殊的主體，由於自身的青澀，其犯罪往往具有更為複雜的其他因素，這些因素甚至起到決定性的作用，對其進行調查（見下表）與觀察，有利於作出合理的判決。我國目前對嚴重不良少年所採取的處置措施，基本上都是由行政機關（公安機關或教育行政機關）作出，且大部分都屬於剝奪或限制人身自由的處罰措施，沒有體現對少年這樣的弱勢群體提供保障和呵護。關於「調查先行」，雖然我國法律法規中有相關規定，如對有嚴重不良行為少年，應當了解其生活與學習環境、成長經歷、性格特點、心理狀態及社會交往等情況，有針對性的製作訊問提綱等，新修訂的《未成年人保護法》也有類似的規定，並更進一步強調。但是由於過於概括籠統，沒有人性化的具體程序設計，再加上辦案人員公務繁多，常常敷衍行事，即使有些認真負責的，但限於術業有專攻，常常力不從心，調查先行便流於形式。對已觸犯刑律的未成年人，司法機關在偵查、審理階段要充分保護其合法權益，更要通過認真細緻的庭審和幫教工作，使被告人能真正認識到自己行為的社會危害性，從而吸取教訓，洗面革新，重新做人。設立人性化的前置調查程序，有助於了解未成年人犯罪的真正原因，也利於對其進行徹底的改造。

3.靈活具體的保護性措施。未成年人有著主體的特殊性，因此，對於他們的違法犯罪行為追究法律責任應適用特殊而有效的司法保護制度，這是針對未成年人這一特殊主體違法犯罪而提出的要求。我國在司法保護制度方面曾經作過立法努力，也取得很大成績，但隨著時間的推移，一些潛在的問題凸顯了出來，需要引起足夠的重視，最為突出的是保護性措施的單一與僵化。除了在刑法上規定不適用死刑和適當從輕和減輕處罰外，基本上是把違法成年人的處置措施未加改造的適用於少年，處罰措施單一，沒有針對性，反而具有很強的處罰性質，都屬於強制性教育改造措施或行政懲罰措施；多涉及少年的人身自由，而且剝奪或限制少年人身自由的時間都較長；大部分都是在封閉性或半封閉性的機構中執行，極易引起「犯罪污染」。另外，我國的少年教養的管教工作有嚴重缺陷。就法律規定來說，除了在與成年人分別編隊，在勞動和生活待遇上適當照顧作了規定外，其餘的均未作詳細具體的規定。實際工作中，在管理、教育的方法、手段、方針、政策以及警戒制度、戒具制度、禁閉制度和生活衛生、通信接見等制度上均與成年人相同，沒有形成針對少年人身心特點的一套管教方法和制度。我國應在未成年人從輕減輕、判處緩刑等刑罰措施之外，增加強制性社區服務這項刑罰。社區服務主要是讓犯罪未成年人參加力所能及的公益勞動，如打掃衛生等。這種處罰方式把未成年人置於正常的生活環境下，在接受處罰的同時，可以照常學習、生活，同時培養其社會責任感，有助於使其恢復正常人格，回歸社會。服務期間應設專門機構跟蹤考察，服務期滿由專門機構出具表現證明。

4.必不可少的復歸程序。犯罪的未成年人，經過改造，難免會留下自卑的心理陰影，再加上社會上的種種偏見，極易導致他們心理失衡或人格變態，所以，要真正使其健康成長，重新回歸社會，對於其進行社會復歸的矯治就顯得尤為重要了。但實踐中對犯罪少年的復歸是做得很不力的。專門機構的互相推諉、互相扯皮現象嚴重，看似都可以管的方面卻成了無人管的真空地帶；由於資金匱乏、人員配備不夠，限制了民間組織的作用，使得很多措施都流於形式、停於口號階段。對已被判刑的未成年人，審判機關應加強經常性的教育和幫助工作。對未成年人犯罪不能僅僅是一審一判了之，還應做好回訪考察工作。通過回訪考察，了解少年犯的悔罪態度、改造表現、思想動態等，幫助其樹立正確的世界觀、樹立重新做一個對社會有用之人的思想，並依靠社會力量，幫助和挽救未成年人重新做人。此外，還應選取典型案件，組織在校學生進行庭審觀摩，通過一個個生動形象的案例，大力開展法制宣傳教育。解教少年的社會保護是一項複雜的社會系統工程，也是一項長期的工作，涉及面廣，僅僅依靠行政命令和一般號召是不夠的，必須使之規範化、法律化，制定一部具有中國特色的、與社會經濟形式相適應的解教人員（或廣義的出獄人）保護法已勢在必行。

五、結語

現行法律雖然沒有完全符合改革的願望，但是，《刑法》、《未成年人保護法》及《刑事訴訟法》所帶來的革新，的確是一個前所未有的進步，讓人們看到了立法者在罪錯少年矯治的方向上改變了看法，同時也讓人們看到，對有利於重新社會化觀念的追求，應當與一般預防的需要在中間路線上相結合。在我國刑法已經日益展現出在法信條學領域中的曙光之後，《刑法》中長期落後的懲罰部分，也已經符合了比較進步的現代立法成果的要求。的確，刑法的改革從來不能也不允許結束，因為社會關係的改變和犯罪的發展，以及犯罪學的新知識和形勢政策方面不斷變化的目標概念，都要求持續作出立法性調整和重點變化。但是，到目前為止的改革的基本趨勢不應當停止。將來的修改補充也應當在一種預防性刑法中進行，這種刑法在承認一般預防的最低要求時，考慮到違法未成年行為人的利益，將社會化幫助和自由保護合成一種穩定的有待改進的綜合體。