是否承諾還本付息，是非法吸收公眾存款罪案件辯護的關鍵點

曾傑：廣強律師事務所·金牙大狀刑事律師團隊(金牙大狀律師網)金融犯罪辯護與研究中心秘書長

導語：

在非法吸收公眾存款罪案件中，辯護人在首先以無罪的視角介入案件時，應該儘早明確犯罪嫌疑人、被告人是否對集資參與人承諾了保本付息，以此尋找、挖掘最有利於自己當事人的有利辯點，即明確當事人的集資行為是否侵犯了本罪的犯罪對象-公眾存款，是否侵犯擾亂了金融管理秩序。

正文：

在筆者接觸的非法吸收公眾存款罪案件中，有不少非法吸存案件的當事人認為如要認定被告人非法吸收公眾存款罪，司法機關需要證明其行為同時具備的主體非法性、宣傳公開性、收益利誘性和對象不特定性四個特點。筆者認為，此種觀點是誤解了最高人民法院2010年12月13日《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下稱《非法集資解釋》）第1條規定。

該規定的原文是：「違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第176條規定的『非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款』：

（1）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；

（2）通過媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳；

（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。」

因此，就有不少當事人誤認為，最高院的該司法解釋是確立了非法吸存犯罪的四個必備要件，這其實是一種誤解。

僅僅從語義角度看，該觀點錯誤的理解了《非法集資解釋》第一條確立的精神，該解釋第一條規定的是如果存在主體資格不合法、宣傳手段公開、針對不特定對象和保本付息承諾四個要件同時存在，就應該認定非法吸收公眾存款和變相非法吸收公眾存款。

但這並不是說認定非法吸存就必須同時達到這四個標準，這種認識顛倒了結果和條件的邏輯順序。回歸到非法吸收公眾存款罪本身，該行為是指違反國家法律、法規的規定，在社會上以存款的形式公開吸收公眾資金的行為。由此可知，認定非法吸收公眾存款罪，並不需要前文所述四個條件必須同時具備，比如主體的不合法並不是認定非法吸收公眾存款的必備條件。另外，而由於宣傳、集資手段的公開性和集資對象的不特定性在審判實踐認定中具有一定的模糊性，因此，是否承諾保本付息則是非法吸收公眾存款案件中辯護人應該首要關注的第一重點。

是否承諾保本付息，是辯護人應關注的第一關鍵點

非法吸收公眾存款罪的犯罪對象是存款，而存款的第一特性就是保本付息。在非法吸存案件中，針對犯罪對象是否成立的辯護，往往能為無罪辯護起到四兩撥千斤的作用。

如果集資人在籌款過程中，並沒有承諾保本付息，或者變相保本付息，如沒有承諾寄養回購、養殖回購等，則辯護人可以以此作為被告人無罪的關鍵論據。

相較於主體是否合法、宣傳手段是否公開和籌資對象是否特定等可能在實務中出現控辯爭議的問題，對保本付息承諾這一關鍵點的核實更直接且明確。

而根據1998年國務院公布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條規定，非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。在吸收公眾存款中，承諾履行的最主要義務就是還本付息。

為什麼主體是否合法不是認定非吸的關鍵因素

理論上一般認為，所謂非法吸收公眾存款，包括兩種情況：一是行為人不具有吸收公眾存款的法定主體資格，如個人私設銀行、農村資金互助社、錢莊等。二是行為人具有吸收公眾資金的主體資格，如商業銀行，券商，保險公司等，卻採用非法的方法吸收公眾存款。

最典型的案例如世紀初轟動全國德隆系金融犯罪系列案之中富證券有限責任公司等被判非法吸收公眾存款案，2003年9月至2004年4月間，中富證券以承諾保本和支付4.5%至13%利息的方法分別與20家單位和62名個人簽訂委託理財合同，吸收資金共計7.9億餘元。根據《中華人民共和國證券法》第一百四十三條規定，任何向投資委託人作出保證其資產本金不受損失或者給予最低收益的承諾都是違法的。

法院判定相關責任人和單位非法吸收公眾存款罪成立。

中富證券擁有合法的融資主體資格-它有合法的券商金融牌照，其擁有合法的融資主體資格，首先就不符合《非法集資解釋》第一條所規定的第一個要件，但因為其開展的委託理財業務，存在以保本付息承諾的方式吸收公眾存款的行為，擾亂了金融秩序，因而構成非法吸收公眾存款罪。

因此，筆者認為，在非法吸收公眾存款罪案件中，辯護人在首先以無罪的視角介入案件時，應該儘早明確犯罪嫌疑人、被告人是否對集資參與人承諾了保本付息，以此尋找、挖掘最有利於自己當事人的有利辯點，即明確當事人的集資行為是否侵犯了本罪的犯罪對象-公眾存款，是否侵犯擾亂了金融管理秩序。