侵犯婦女、兒童權益犯罪爭議問題匯總及解決（下）

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首發於無訟作者何西文

二、虐待、故意殺人、遺棄罪的定性、量刑問題

（二）量刑問題

涉及到此問題的案例主要有992號（具有撫養義務的人，因防止嬰幼兒外出將嬰幼兒留置在與外界完成隔絕的房間，為了滿足其他欲求而放任嬰幼兒死亡危險的，如何定罪處罰）、994號（逆向情節並存時如何把握量刑的一般原則以及因民間糾紛激化行兇殺人，）、996號（對家長體罰子女致子女死亡的行為如何定罪處罰）。

1、「總則性規定」

（1）對不作為方式故意殺人的量刑把握

對不作為犯罪案件中被告人的量刑，應當結合被告人的動機、手段、侵害的對象、危害的後果、被告人一貫表現及犯罪後的態度等因素綜合考量。撫育未成年子女不但是人類社會得以繁衍發展所必須遵循的最基本的人倫準則，更是每一位父母應盡的法定義務與責任，個人的文化、受教育的程度、經濟條件乃至境遇的不同，均不能成為逃避義務的理由。刑事法律的價值不僅在於懲罰犯罪，修復被破壞的社會關係，補償被侵害的法益客體，同時，維護人類的基本道德底線，也是刑事法律不言而喻的基本價值功能。在當前各國均不遺餘力地全面保護未成年人權益的潮流下，嚴厲打擊違反基本倫理準則、嚴重摧殘未成年人生命的行為，符合人類普遍的價值標準。

（2）逆向情節並存時量刑把握的一般原則

包括三個步驟，一是考察案件各種量刑情節對於量刑的影響程度。二是將這些情節對量刑的影響程度的大小進行分析比較，考察是否有一方情節佔據較顯著的優勢。對於顯著優勢情節，一般應當在綜合案情的前提下優先適用。三是如果逆向情節相互間並無優勢而大致相當（主要是指只有從輕情節和從重情節並存的情形），則考慮從重情節估量出刑種與刑度，然後考慮從輕情節，確定最終的刑罰。

準確適用優勢量刑情節時應當把握以下原則，一是罪中情節優於罪前、罪後情節。二是單一的應當型情節與可以型情節相比，單一的法定情節與酌定情節相比，前者一般為優勢情節。三是從重與減輕情節並存時，減輕情節一般為優勢情節。四是從重與免刑情節並存時，免刑情節一般為優勢情節。五是優勢情節可以由多個同向情節累積形成。六是應當型情節相對於可以型情節、法定情節相對於酌定情節的優勢不是絕對的。優勢情節是相對而言，優勢一方必須要綜合全案不同情節的地位作用加以分析判斷，一般不存在只要單一出現就完全排除其他任何逆向情節適用的絕對優勢情節。

（3）對家長暴力管教子女致死案件，量刑時應考慮案件特殊性，做到罪責刑相適應

對於此類父母因教育子女方式不當引發的案件，如果根據案件情況應認定為故意傷害罪的，除了傷害後果因素外，還要充分考慮犯罪動機、傷害手段，具備從寬處罰情節的，一般應當從寬處罰。需要指出的是，對於體罰構成故意傷害致人死亡，如果根據具體案情，即使從輕判處十年有期徒刑仍明顯過重，導致罪責刑不相適應的，可依據刑法第63條的規定，在法定刑以下判處刑罰並層報最高人民法院核准。

2、具體案例分析

（1）992號案例中，本案受害對象是不滿3歲的兒童，兩被害人均系幼年，在獨立的封閉空間內，因缺少食物和飲水饑渴致死，其屍體被發現時已呈乾屍狀態，死狀慘烈。雖然本案系不作為犯罪，被告人主觀惡性程度相對於直接故意剝奪他人生命的犯罪稍輕，但畢竟造成了兩名幼童死亡結果的發生，其行為不僅違背了人類社會的基本倫理道德，同時也造成了極其嚴重的犯罪後果。因此，雖然樂然認罪態度好，但無任何法定從輕情節，總體上情節特別惡劣，後果特別嚴重，社會影響也特別惡劣，論罪應當嚴懲。鑒於樂燕系審判時懷孕的婦女，依照刑法規定，人民法院依法以故意殺人罪判處樂燕無期徒刑，剝奪政治權利終身是適當的。

（2）994號案例中，本案的從嚴情節包括：一、被告人與鄰居發生矛盾時不能以合法方式對待和處理，以無辜婦孺為泄憤對象，致兩死（含一幼童）、一重傷（幼童）、一輕傷（婦女、八級傷殘），罪刑及後果極為嚴重，社會危害極大。二、被告人在作案過程中有二次加害、入戶殺人、殺害無辜婦孺等情節，均體現了被告人極為堅決的殺人犯意，以及為泄憤而濫殺無辜的極深的主觀惡性。本案的從寬情節包括：一、案發起因是由於民間矛盾、鄰里糾紛激化引發，屬於《最高人民法院關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中所列可以酌定從輕處罰的情節；二、被告人作案後具有自首情節，系法定的從輕處罰情節。

經過對本案兩種逆向情節加以綜合分析判斷，我們認為，本案中從嚴情節具有比較明顯的優勢，理由如下：一、本案的從重情節多屬於罪中情節，而從寬情節多屬於罪前、罪後情節。二、本案的從寬情節程度及價值有限。三、被告人的自首價值有限。四、本案從嚴處罰符合相關法律規定即形勢政策的要求。

（3）996號案例中，量刑時還有以下情節需考慮：一是被告人肖某明知醫院警務室報案後，仍在現場等候處理，歸案後亦能如實供述其犯罪事實，成立自首，存在法定從輕情節；二是肖某發現被害人呼吸困難後立即主動送被害人搶救，且被害人的父親、祖父母對肖某的行為表示諒解，肖某有一幼女需照顧，存在酌定從輕情節。總之，家長體罰子女致死的案件，應在綜合考察的前提下，把握案件特殊性，準確定罪、量刑。

三、拐騙、拐賣兒童行為的定性、量刑問題

（一）定性

涉及到此的案例主要是997號（抱走年幼繼女向欲離婚的妻子索要所支出的撫養費、彩禮費的行為，如何定性）、999號（採取欺騙方式使兒童脫離家庭以供役使的行為如何定性）。

1、總則性規定

拐騙兒童罪，是指採取矇騙、利誘或者其他方法，使不滿14周歲的未成人脫離家庭或者監護人的行為。對於如何認定行為人的主觀目的和客觀上的拐騙行為，實踐中存在一定爭議。首先，拐騙兒童罪的犯罪目的，刑法沒有明文規定構成該罪需要特別目的要件，但理論界通說認為，行為人實施拐騙行為主觀上一般具有收養或者役使等目的，以此區別於以勒索財物為目的的綁架罪和以出賣為目的的拐賣兒童罪。拐騙兒童，一般是指欺騙、利誘等手段，使不滿14周歲的未成人脫離家庭或者監護人。

關於拐騙是否包含偷盜、強搶等手段，實踐中存在一定爭議。我們認為，「拐騙」有「偷偷摸摸」「欺騙」的含義，從文義解釋角度看，「拐騙」不包含暴力等強制性手段。然而，從司法實際出發，基於對兒童權益的全民保護，應當對拐騙兒童罪重的「拐騙」概念予以擴張解釋。如以收養為目的，偷盜、搶奪他人嬰幼兒的，並不符合「拐騙」的文義解釋特徵，也無法以拐賣兒童罪或者綁架罪處理，嚴格遵從文義解釋，則勢必造成刑法懲治的漏洞。因此，拐騙兒童罪中的「拐騙」，即泛指一切違背兒童監護人意願使兒童脫離家庭或者監護的行為，既包括欺騙性手段，也包括偷盜、強搶等手段。

對「脫離家庭或者監護人」的理解。如果行為人主觀上並無使兒童長時間與其監護人或者家庭脫離的故意或者其他卑劣動機，客觀上將兒童帶離時間較短即將兒童返還，社會危害不大，是否認定構成拐騙兒童罪，應當慎重處理。

2、具體案例分析

（1）997號案例，本案中，被告人為解決離婚財產糾紛，向其妻索要婚姻存續期間對其繼女的撫養費、二人結婚時的彩禮等費用，而將繼女擅自帶至外地，並以此脅迫其妻支付上述費用，否則不送還繼女。賈斌的行為符合為索要債務而非法扣押他人的情形，依法構成非法拘禁罪。

賈斌的行為不構成拐騙兒童罪，理論界和實務界普遍認為，拐騙兒童罪往往是以收養為目的，或者以奴役、使喚為目的。刑法規定拐騙兒童罪的目的，側重的是對家庭關係的保護，行為人實施的拐騙兒童行為，導致整個家庭關係受到嚴重破壞，家庭成員的情感受到極大傷害，同時也侵犯了兒童在合法監護人身邊成長的合法權益，這些是拐騙兒童罪所侵犯的客體。賈斌帶走繼女，並非出於自己收養或者奴役、使喚的目的，不具備使繼女長期脫離家庭的意圖，僅是通過暫時限制繼女的人身自由，來迫使其妻在離婚糾紛中妥協。

賈斌的行為不構成綁架罪。綁架罪包括「索財型」綁架以及「人質型」綁架，都是一種嚴重侵犯公民人身安全的犯罪，行為人都是以被綁架人的生命健康作為威脅，當其非法目的不能實現時，可能會危及被綁架人的人身安全。故綁架罪屬於從嚴打擊的對象。顯然，賈斌不構成綁架罪。

（2）999號案例中，被告人在山東省某地承租房屋準備經營包子店後，千里迢迢前往四川省梁山彝族自治州招募兒童，利用當地交通不便，信息相對閉塞，民眾思想單純等客觀條件，欺騙兒童家長或者監護人，以寄樣為名，實為使兒童脫離家庭到其包子店打工，主觀上具有拐騙兒童供其役使的犯罪目的。被告人正是交叉使用了虛構事實和隱瞞真相兩種欺騙方法來實施拐騙兒童的行為，一方面，仁福文虛構了其具有兒童家庭寄樣的資質和條件，另一方面，隱瞞了招募兒童供其役使的真實目的。雖然仁福文通過與兒童家長或者監護人簽訂所謂「家庭寄樣協議」，將兒童帶離家庭並前往雷波縣車站，準備乘車離開四川省前往山東省，造成兒童離開各自的父母或者其他監護人，脫離了家庭或者監護人教養保護的範圍，致使其父母或者監護人不能繼續對該兒童行使監護權，無論從其主觀目的還是客觀行為看，其拐騙兒童的行為都具有較大社會危害性，已構成拐騙兒童罪。

（二）量刑

涉及到此的案例主要是1000號（如何理解偷盜型拐賣兒童罪中的「以出賣為目的」和「偷盜嬰幼兒」中的「偷盜」）

「以出賣為目的，偷盜嬰幼兒」屬於拐賣婦女、兒童罪的加重處罰情節，有必要明確。

「以出賣為目的」僅指行為人的主觀方面，不要求有實際的出賣行為。理由是：一、犯罪目的是犯罪的主觀要件，把「以出賣為目的」理解成出賣行為，混淆了主客觀要件的關係。二、這種觀點增加了本罪客觀要件的內容，按此觀點，如果行為人未實施出賣行為，就只能認定為未遂，顯然不符合立法原意，不也利於保護被拐婦女、兒童。三、在沒有實施出賣行為的情況下，仍然可以通過查證，仔細分析案件情況來認定是否具有出賣目的，不會擴大打擊面。

「偷盜嬰幼兒」是指以暴力、脅迫或者麻醉以外的平和方法直接控制嬰幼兒的行為（通過欺騙、利誘嬰幼兒家長或者其他監護人進而拐走嬰幼兒的不在此範圍），這既是特殊保護嬰幼兒，從嚴打擊拐賣嬰幼兒犯罪分子的需要，也是確保罪責刑相適應，避免出現罪刑失衡的需要。就1000號案例而言，被告人趁男嬰的看護人離家外出，潛入家中將男嬰偷走，屬於典型的「偷盜嬰幼兒」。法院綜合考慮嬰兒被拐走不久即得到解救、未受到其他人身傷害等情節，在第二檔加重法定刑幅度內對其判處有期徒刑十年，並處罰金，是正確的。

四、其他問題

涉及到此的罪名主要是不常見的組織兒童乞討罪，案例為1001號（如何認定祖師兒童乞討罪中的「暴力、脅迫手段」、「組織」行為、乞討形式以及「情節嚴重」）。

（一）暴力、脅迫的認定

現行法律框架下，組織兒童乞討罪的行為方式僅限於暴力、脅迫手段，誘騙或者利用兒童乞討的，只能以治安管理處罰。從司法實踐來看，過於嚴格的入罪條件制約了對組織殘疾人、兒童乞討行為的打擊，已不能充分保護殘疾人、兒童的合法權益。如何從證據審查角度準確認定「暴力、脅迫」手段，是困擾司法實踐的另一個突出問題，我們認為，既然刑法規定「暴力、脅迫」是組織兒童乞討罪的行為方式，那麼，在立法未修改前，司法實務部門仍要注意全面收集、認真審查此方面的證據。

但是，對「暴力、脅迫」這一客觀要素的證明標準，不宜僵化理解。特別是在乞討兒童有一定辨別和表述能力的情況下，不能因為兒童年幼，對受到暴力、脅迫的陳述可能不夠全面，或者被告人斷然否認，形成「一對一」的局面，就一概認為證明「暴力、脅迫」的證據沒有達到排除合理懷疑的刑事案件證明標準，而對相關事實不予認定。審理中，應當以對兒童進行特殊保護的政策為導向，注意通過被害兒童陳述、證人證言等有限的證據材料，充分結合常識、常理、常情，對案件事實作出合理認定。其中，對於乞討兒童被發現、解救時，經身體檢查存在外傷，被灌服精神類、麻醉類藥物，或者身體畸形狀況經鑒定系人為外力、灌服藥物等導致，而組織、操縱者拒不或者不能做出合理解釋、提供相應依據的，可以結合具體案情認定系組織、操縱者「暴力、脅迫」所致，以實現對兒童最大利益保護的政策目標。

（二）組織兒童乞討罪中的「組織」不以被組織乞討的人員達3人為入罪條件

組織殘疾人、兒童乞討罪與妨害社會管理秩序的組織犯罪不同，由於該罪的行為對象是特定的「弱者」，即使通過暴力、脅迫，發起、策劃、指導、安排1名殘疾人、兒童乞討，也會貶損其人格尊嚴，助長兒童形成好逸惡勞或反社會性格，對殘疾人、兒童身心健康造成嚴重傷害，同時還易誘發被組織者實施其他違法犯罪，妨害社會管理秩序，社會危害性大，因此，即使組織1名殘疾人、兒童乞討也構成犯罪，有必要予以刑事制裁。那種要求被組織乞討者達3人以上才構成犯罪的觀點，顯然忽視了該類犯罪社會危害的嚴重性。與對組織賣淫等犯罪中的「組織」概念進行限制解釋不通，對組織殘疾人、兒童乞討罪的「組織」作適度的擴大解釋，避免因該罪門檻過高而放縱部分犯罪分析，合乎該罪最大限度保護社會弱勢群體權益的立法宗旨，亦未超出「組織」概念文義的涵攝範圍和正常公民的預測可能性。