遊戲與直播的相愛相殺

今天參加了《遊戲與直播的相愛相殺及業態再平衡問題專題沙龍》，將個人的思考列明如下，或許還不成熟，僅供各位參考。本文部分內容亦源於參會者的觀點，一併感謝。

1主播玩家在遊戲直播中是否存在創造性勞動？

需要區分遊戲的類別，對於遊戲已經預設關卡、創造受限的情況下，玩家的勞動實際上無法突破遊戲廠商的遊戲設計，屬於在現有範圍內的預設玩法，我個人時傾向於認為在這類遊戲中，玩家不構成著作權法意義上的獨創性標準，如果我們對這類作品進行保護，便意味著對於遊戲規則的設計進行了保護，這與著作權法是相悖的。

而對於開放式遊戲，玩家的創造性勞動是遊戲本身即具備的屬性，遊戲廠商在創造這款遊戲時，也無法預見玩家會創造出何種作品，在這類遊戲中，主播玩家當然時存在創造性勞動的。

2

遊戲直播作品的著作權歸屬於遊戲公司還是直播平台？

著作權的歸屬一般認定原則為：誰創造誰享有，但著作權上也對著作權的取得規定了其他的方式，如電影作品的著作權即歸屬於製片人，因此我們在這個問題的認定上，不能僅僅依靠著作權法做僵化的理解，而應該從經濟利益投入的角度來思考，在遊戲直播的過程中，直播平台需要投入較多的技術設備、硬體成本，因此，該類作品歸屬於直播平台更為合適。

3

遊戲直播是否構成侵權？遊戲直播是否構成對遊戲畫面的合理使用？

這其實是一個問題，如果構成合理使用即不構成侵權，但著作權法上關於合理使用是採用的封閉式條款設計，現行法規下沒有相應的條款可以套用在遊戲直播行業上，因此，傾向於認為不構成合理使用。

但是否構成侵權呢？目前對於遊戲畫面具有著作權，作為類電產品保護已經達成業內共識，既然畫面有著作權，那些遊戲玩家或直播平台需要使用，就應該獲得前端授權，這是著作權法的一般原則。

但從直播業態來看，對於遊戲畫面的使用實際上有不同形式：有遊戲畫面大主播畫面小的模式，也有主播畫面大遊戲畫面小的模式，在這些情況是否侵犯遊戲的著作權則需要個案分析。但值得肯定的是，遊戲畫面作為著作權作品作為保護後，任何的使用就必須獲得授權，這可能會對整個遊戲直播行業帶來較大的影響。

4

如果侵權成立，如何計算遊戲直播侵權的判賠數額？

應該來說，用主播玩家、遊戲本身、解說來區分貢獻度的方法是現有框架下不得已而為之的方法，因為這個數額本身很難估算。

直播平台因為使用了某遊戲畫面而來的收益構成可以分為：禮物打賞、廣告植入、粉絲流量、資本注入等。而這裡面唯一可以用數額進行衡量的只有禮物打賞和廣告植入，而這些也一般會有合同約定，而其他的隱性收入，如因為遊戲的知名度帶來的粉絲流量、資本的融資等，則無法形成一一對應的因果關係，也就很難在司法實踐中作為可以考量的損失計算標準。

而目前更多的現狀是，有些小的遊戲廠商是希望直播平台去直播的，因為直播平台帶動了該遊戲的流量，因此他們並不會啟動維權訴訟，而大型遊戲廠商則願意走授權的路線，因為這可以為他們開發出新的商業銷售渠道。

5小tips:會議結束的時候，大家相約離去，而有一名上海法官說：我去單位加個班吧。各位法律同仁們，請善待曾經的我們吧。

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