職業打假應對的實務操作 ∣ 7000字長文道盡

02-02

文／麻策律師

按：職業打假或職業索賠是近些年非常熱的話題，關於他的是是非非各有說理。而最近風向有變，不論是各地法院還是行政主管機關，均開始有意識地防止職業打假的泛化。例如有地方法院判決主管機關要求職業打假人現場出示證件的行為並無不妥並獲高院點頭；最高院近日也發文表示不支持職業打假（有條件）；消法條例關於「營利」等用語也蠢蠢欲動；某地職業打假人被立案以敲詐勒索罪入刑等等。

不管如何，這個討論還是會繼續激烈不斷，某些職業打假人的不潔身自愛讓整個行業都受到污名化，觸動了極大的利害核心。

本文系原和公司法務聯盟合作的在線直播分享，現簡單整理文字稿，供大家參考，文字整理較為白話，不一定「法言法語」，甚至語句不通，還敬請諒解。

精華筆記 · 職業打假重災的維度

第一個部分先講職業打假重災的維度。五個方面的類型，首先是假冒，第二是偽劣，我現在把假冒和偽劣分開來，偽劣屬產品質量。第三是廣告，主要涉及虛假宣傳，第四是外觀設計，商品標識，最後一個是價值，價格違法。我在上面標了一些數字，這些數字是通過我的一些檢索，在職業打假資料庫中搜索出來中，目測假冒大概是170件，偽劣是365件，廣告是403件，外觀是818件，價值是258件，這個不一定精準，但是可以大概衡量出來，在這個維度裡面，各個不同的領域涉及到打假情況。

先講假冒這一塊，假冒涉及知識產權，先講一個案例，一個人買了一瓶酒懷疑是假酒，請工商部門進行鑒定，工商部門委託原廠家進行鑒定出具了鑒定書說明是假酒，為什麼會找這個案例？就在於對於知識產權假冒這一塊職業打假人涉及度並不高，因為它需要一個特殊的點——需要權利人配合，權利人做鑒定，他自己才能說這個產品是不是自己的商標是不是假冒的東西。另一個像字體，比如我們現在碰到比較多但不涉及打假，像方正字體可以免費使用列印出來的只有這四種字體，方正黑體、方正書宋、方正仿宋、方正楷體，除四種之外，你可以在電腦上打字，但是不能打出來商用。

偽劣，它的定義不需要多講，不符合人體健康，人身財產安全的國家標準，摻雜摻假、以次充好，對於職業打假人來說，除少數外，他們也不太願意涉及，因為也有一個比較特殊的點，他要進行產品檢測，大家知道產品檢測成本比較高，要找檢測機構進行檢測需要付出一定的成本，職業打假人不太願意付出成本，他也不太會涉及。

第三就是廣告，這一塊講一點大家可以觀察一下我們國家的廣告法，新的廣告法的處罰標準是直接20萬元以上處罰。一個典型代表是方林富案件，當時在處理方林富案件當中，工商局也進行了非常多的探討，關於方林富的案子一個炒貨店掛了幾個「最」字是不是要進行二十萬的處罰，大家可能不太清楚這個案子背後的情況，媒體比較同情方林富，就是因為一個炒貨店經營也不容易，要處罰20萬是不是太嚴重，但實際上方林富的產業應該並不像外界描述那麼小，大家不妨百度一下就知道結果。工商局當時做出這樣處罰，我個人覺得應該是堅持的，畢竟廣告法出來之後，宣傳用語中「最」字最少處罰就是二十萬，如果不處罰工商局的人就可能是瀆職行為。

但是絕對化用語是不是就一定構成虛假宣傳？不一定，現在比較明確的是有四種不屬於虛假宣傳，第一，屬於同一品牌或同一企業內部的產品描述，比如最大戶型、最小尺碼、最新產品、頂配車型；第二，表達企業的經營理念或目標追求，比如顧客第一，誠信至上；第三是作為固定用語中的一部分，如最高法院；第四是作為敘述詞的絕對化用語，比如首發、首映、首播、首家。

當時我們自己還碰到一個很有意思的案例諮詢，職業打假人做一個行政複議，要舉報投訴，他說一個廣告語「送給胖老公最好的一個襯衫」這麼一句話，是不是一個「最」字，送給胖老公最好的襯衫是不是就一定要處罰的問題？後來，我們自己認為應該屬於豁免中的第二類，應當屬於表達一種追求感，我自己認為是送給老公最好的禮物，不一定是市面上最好的禮物。

另外，我們覺得有一個用語，大家肯定要進行區別的，就是區別虛假宣傳和欺詐的問題，因為我們國家消法中賠償的唯一標準是構成欺詐，並不是因為虛假宣傳而退一賠三，虛假宣傳不一定會構成欺詐。目前大家對這一點下了很大功夫，比如說，淘寶網上全網最低價，銷量冠軍，消費者去淘寶網上買一個東西是不是全網最低價完全可以通過淘寶檢索，不會導致自己的一個誤解或欺詐。去年發生的一個特別有意思的案件就是旺旺雪餅，廣告語是「天天吃旺旺運氣會旺哦」，就有人去舉報吃了旺旺雪餅沒有旺要求處理這樣的案子。大家想想看雖然是有一種感覺是虛假，但是正常的人不會陷入欺詐的範疇里，所以這些也是得不到支持的。

虛假宣傳與引人誤解的宣傳這兩個概念，反不正當競爭法和消法中這兩個概念，是比較「引人誤解」的。我拿一個案例來說明這個區別，「非轉基因有機亞麻籽油」這一宣傳語，乍一看好像沒什麼特別，但是實際上一個最大的問題是所有的亞麻籽油都是非轉基因的，所以說，宣傳用語本身是個真實的，我用的是一個真實的廣告進行宣傳，但是卻會引人誤解，為什麼會引人誤解？因為，大家會認為亞麻籽油是不是分為兩類，一類是轉基因一類是非轉基因，非轉基因比轉基因更好，這樣會引起一種誤解，但實際上它本身並不是虛假宣傳而是真實宣傳。

外觀這一塊屬於商品標識，這也是職業打假重災區，特別是廣告商品標識、價格這一塊，職業打假人從表象可以區別，認識到這個問題而不像假冒偽劣這一類需要權利人核實或者檢測它的成本很高，所以職業打假人都比較喜歡從簡單的方面著手，從商品標識方面下手。因為我們國家從工業化生產的每一個產品都是有執行標準，每一個商品都是有標準的，目前我們接觸到的商品基本都是有標準的，沒有標準的東西在目前的市面上是不允許存在的，如果說有些商品沒有標準，沒有執行標準，那麼企業應該制定標準，去進行備案，備案之後的標準可以生產，在執行標準方面，例如牛仔褲，他就要在上面標識產品標準，產品名稱，執行標準。就像江蘇省條例一樣，沒有執行標準視為假冒偽劣產品。在執行標準這一塊，就有兩個案例可以分享。一個是買了一個高爾夫天然拇指球，消費者認為商品沒有執行標準，也沒有生產日期和使用日期，法院認為外包裝沒有標註標準，屬於不合格產品，所以要求賠償。第二個是就按照標準去生產，如果執行這個標準，就要按照標準生產。不符合標準的生產也構成欺詐。

食品標籤外觀要放在第一位的要去顧及的，也是被職業打假人打假最多的，食品標籤食品安全法也有非常明確的規定，特別是預包裝食品產品標籤有九個方面的規定必須標註，第九個方面法律法規或者食品安全標準規定應當標明的其他事項，自己之前沒感覺，但是做了幾個案子之後發覺，這方面需要深入進去發覺，只有四個字形容「生無可戀」，因為涵蓋的內容實在太廣，食品分為普通預包裝食品、特殊膳食食品、保健食品和食用農產品四大類，對於不同的食品標籤是有不同的要求，像類似特殊膳食是針對不同體質的人，比如病人體質不一樣的人吃的一些東西，它的提示義務區別於普通其他預包裝食品。

具體的話講一個案例跟大家感覺一下食品標籤的嚴重性，我們處理的一個案子，他是一個橄欖原香油這樣一個標籤，按照標準的話如果在食品正面突出某種特殊的添加，必須標註在配料表裡，如果沒有標註那麼就屬於產品標識有問題就會受到處罰。這個企業在生產標識時，就把橄欖兩個字做特殊設計，工商局認為是特彆強調橄欖這種配料，但在配料表裡並沒有標識。

再分享一個案例，特殊膳食為了特殊人群所制定的食品，尖叫這個飲料打過籃球運動的男生應該會喝過，這個案例有意思的一點是，當時進行一個舉報說尖叫飲料對外展示時有一句話「特別添加膳食纖維」他就認為尖叫飲料應當是特殊膳食食品，如果說是特殊膳食食品就要標識哪些人才能用哪些人不能用用量多少，但是卻沒有標註，訴訟時法院也挺有意思，一審法院認為不屬於特殊膳食，但是二審法院認為屬於特殊膳食。企業受不了，如果屬於特殊膳食，它的銷量、所有產品標識要更改，最後還好，再審高院駁回審，認為不屬於特殊膳食，而是只是說給特殊人群，比如運動完之後比較疲勞的人的食品，不需要特殊膳食食品的標註。還有一個案例猴頭菇酥性餅乾100克能量為540KJ，但實際上，根據相關標準，這種餅乾每100g能量應為1713KJ，實際上，包裝標示的能量遠低於實際數值，這就屬於對消費者的一個欺詐行為。

還有一個案例，我們處理的一個行政複議的案件，他在天貓購買保健品蟲草花，營養成分中脂肪含量標註為0.5克，但根據預包裝食品營養標籤通則規定應當標註為零，蟲草花，即用蟲草屬於新資源食品，應當在標籤上標註不適宜人群和食用限量產品並未標註。所以在外觀產品標示這一方面，職業打假人能涉及的領域或實施的標準這方面，對不同的食品團隊化運作，對這一塊兒，知識能力遠遠高於一般的法律人，所以這一塊確實要做得非常細。

跨境電商這一塊要注意進口食品的中文標籤問題，之前我自己也寫了很多文章了，但是跨境電商現在被職業打假人投訴比較多的一塊是沒有中文標籤，而且拿不出中文標籤。因為跨境電商這個領域比較特殊，不像傳統購物進口再出售，它是國外的商家直接通過國內平台中間服務直接銷售給國內客戶，要求國外商家標註中文存在一定的困難，實踐中對跨境電商中文標籤，之前一看到跨境電商無中文標籤就十倍處罰，現在的話有些法院在轉變思路。最新的消息是跨境電商商品歸屬於「個人物品」，這對跨境電商應當是重大利好。而且現在，跨境電商如果有良好的商業模式架構，它的風險性甚至要少於國內的電子商務，這一點非常具有優勢，大家一定要學會把握。

這個就是我之前所說的，為什麼叫生無可戀。各個不同的商品不同的標識要求非常的多，所以說，如果說作為企業法務對客戶這一塊商品業態要有了解，需要把下面的標準做一個熟悉。

價值這一方面的話主要是價格違法，舉一個案例，一個賣奶商家將抽獎分成兩次，一次線下一次線上，總和加起來超過五千，工商局認定為明顯屬於超過五千的限額，因為他對一個商品的促銷加起來超過五千。價格欺詐是非常典型的案例，特別是電商所說的原價，原價商品我們特別需要注意，當商品銷售把原來的價格划去，在旁邊標一個現在可以出售的價格，比較危險，因為之前你並沒有所謂的原價。如果你要賣一個商品，你不如自己先刷一個單，先形成原價的交易，然後再進行打折銷售這樣比較安全，或者你線下組織一次銷售，有一個合同發票的記錄。

這是職業打假的另一個維度主要是食品，保健品、化妝品，這裡講的重災區詳細的話我也沒必要講下去，因為這一塊，要多很多，要少很少，大家知道幾個點就行了。

精華筆記 · 職業打假套路和手法

職業打假人的盈利來源有四個方面，一是食安法的十倍。第二是消法的三倍，至少五百元。第三是舉報獎勵。第四是保護費。前一到二比較多，第三也是比較多的，關於盈利來源這一塊，我想看一下我們國家關於食品領域舉報，分三個等級，每個等級，有舉報被查處獎勵貨值金額的4%，不足五百的按五百，二級的話不足三百按三百，每件案件的獎勵，原則上不超過30萬元，職業打假人對這方面的舉報也是不余遺力的。

職業打假人一般怎麼操作？第一步他們發現獵物，有些專門去看標籤，有些專門去看價格，有些專門去看商品，分類比較詳細，他們會向工商舉報，向工商投訴，向相關部門申請信息公開，通過這個步驟主要目的是固定證據，如行政處罰決定書、責令改正通知書，如果工商說這個事情不歸我管，或沒法解決這個問題，他們可能就會行政訴訟，取得證據的話，他們可能就會進行民事起訴，但是在整個過程中，還是隨時會和企業溝通索賠的，那是不會落下來的。

第二步中，我們在行政複議的案件中也非常注意舉報和投訴的區別，最主要的區別在於如果是投訴，職業打假人去終止或撤回的投訴工商可以不管，可以調解，和職業打假人進行調解賠錢。如果是舉報及時撤回舉報，工商還會繼續處罰，如果沒區別投訴和舉報就貿然和職業打假人進行交易是很危險的。

第三步，他們會做大量的事情製造麻煩，這也是我為什麼不太支持特別惡劣的職業打假，比如我在一家店鋪中發現兩件產品有問題，可能會做四個申請，一個是投訴a商品，舉報a商品，投訴b商品，舉報b商品，不同的違法行為，不同的商品，進行舉報投訴，工商局就成為他們的印表機。他們對工商局這一塊盯得非常緊，工商局處理處於一個弱勢的狀態，工商案子多的巴不得企業趕緊來調解，向工商施壓要起訴複議。所以如果企業知道是職業打假人他們也會比較重視他們，他們會主動和職業打假人進行溝通。

職業打假分享幾個案例。這個案例是我一個客戶所碰到的，他是做幼兒教育平台的app，為了豐富業態做了一個商城，商城裡面出售一個東西，從國外進口的孕婦補鐵補血果蔬營養液，有人在上面買了五瓶總共1050元，沒有中文標籤，因為它是從國外直接進口，進行訴訟，要求退貨並且賠償十倍，碰到客戶向我們提出這樣案子代理，我們可能會從這幾個方向操作：

首先，原告身份核查，這一塊也是一個比較好的方式我們可以從起訴狀中看他身份情況，有郵箱和地址，很多職業打假人不願直接和法院工商見面，他們會要求郵箱回復，我們首先在裁判文書上，看他們的名字有沒有可能在其他有類似案例中出現，第二，在各個QQ群進行查核，正如我前面所說，我們要客戶加很多職業打假群，把他的QQ郵箱QQ群檢索，看看他是否在這個群里，這個案子里兩個都沒有看到，這個步驟是非常必要的，因為指不定就會有所發現，第二是公證我們當時App剛推出時，註冊協議都沒有進行第三方也沒有電子簽名，所以這一塊，我們要向一些大一點的平台學習，做icp註冊協議公證及原告購買頁面的公證，這個時間大概需要兩三天時間。

第三個要開始搜集證據，第一個是增值電信業務經營許可證來證明我們屬於第三方的平台，交易處理電信業務許可才能做這個，才能定義你的身份，你不是直接賣商品，我們還要直接收集資料商戶資料及入住申請，我們前期對資料入駐進行審核，我們認定與類似淘寶而不是自營網站，第四個是管轄權的異議，這個工作說實話都會做，我們需要比較長的時間來處理，管轄權異議可以需要一個月時間，我們就有很多的時間做準備。後面一個是很重要的一點，是一審開庭時會向法庭做商業模式闡述，你一定認定為一個跨境電商，跨境電商領域這個平台並不是賣商品的，如果有交易的話，還是要消費者和海外商家進行直接的權利的爭取，現在重慶將跨境電商視為平台，有了類似的判決書，向法院進行相似方式的闡述。

好，再講一下其他抗辯要素，1.你不存在欺詐，我所說的虛假宣傳，法院對這一塊非常明確。2.非合格消費，這個案例特別有意思，有個人去超市買東西，進去之後直接奔向一個貨架，並爬上一個購物車，從高處箱子里掏出一個東西，然後買走，後來法院認為為非合格消費者，數量超過自用是目前普遍使用的，但目前每個法院對數量超過自用認定不太一樣。3.重複多次訴訟，認為消費者以生活消費為目的購買商品的，上訴人，先後在上訴人處購買三輛電動車，但是考慮到上訴人在本院的眾多案件，本院認定上訴人不是以生活消費為目的，購買商品不是消費行為。僅標識瑕疵食安法第148條，食品的標籤說明書存在不影響食品安全並且不會對消費者造成誤導的瑕疵十倍賠償不予支持。4.職業打假人自認職業打假法院不支持。有預謀有組織，這就是我第一部為什麼在QQ群里搜這個人。

精華筆記 · 公司法務如何應對職業打假

公司法務遇到職業打假案件應該怎麼做？這是我朋友經歷的的一個案件，我代為處理了，一個淘寶的c店上賣梳子，他自己做了一個廣告語「最不傷頭髮的梳子」放在頁面上，職業打假人吸引過來，向工商進行投訴舉報，那麼如果說是公司自己，碰到這樣的一個問題怎麼處理？

第一步下架刪除，這一點非常重要，時間上最為緊迫接到電話馬上把商品進行下架，進行刪除。第二個是，工商舉報應對，工商的速度非常快。第一，不要亂找關係，第二個是工商證據應對，非常重要，工商處理案子時一般接到材料會第一時間打開你的商戶或你的商品頁面做個截屏，一般當事人會做截屏，這時要有證據意識。法務或律師和當事人的證據意識不一樣。舉報人投訴截屏是證據，但是只是列印件，工商不能依據一個列印件作為一個證據。全國廣告監測中心24小時進行頁面監測，發覺商品被投訴，工商很快要求廣告監測中心出具證明，廣告監測中心會調出來頁面出來蓋章，這就是非常確鑿的證據，這就像時間戳。如果商品很快下架，很有可能躲過時間差，導致無法保存頁面。

第三步是談判索賠，職業打假人還是要進行賠償的，談判時要區別投訴和舉報，如果是舉報建議基本上不要協商了，除非工商這些有裁量權，免處罰的可能。是投訴吧，職業舉報人簽字的東西要撤回。第二要進行談判，工具應用不能僅僅通過電話的方式留聯繫，如果淘寶要通過阿里旺旺進行聯繫，賠多少？什麼時候賠？什麼時候撤訴？接到對方撤訴的函，才可以進行賠償。

其他應對姿勢，首先打鐵還需自身硬。第二個是拖，職業打假人的痛點通過批量投訴省時省力省經費的方式進行維權，通過運用法律賦予的時間上的權利，在有些職業打假人看來，他是拖不起的，第三個是黑名單制度，通過平台網規進行規定，當發覺擾亂市場秩序時，可以進行黑名單。四是反抗和拒絕，對惡劣的職業打假說不。五道德的最高點，職業索賠人這個概念很新穎。最後一個是保持信心，最近不管是立法還是各地司法慢慢呈現一種趨勢對職業打假這種行為不太容忍。

（完）

微信公眾號：互聯網法律匠:mclawman