為什麼學習法律史？——薩維尼《論立法與法學的當代使命》讀書筆記

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每個大學的法學院都有開中國法制史這門課，內容就是學習中國自古以來的法律制度，這就起了我的思考，為什麼要學過去的法律制度？不學的理由有二：第一，解決當代的問題所引用的法律淵源是在不斷變化的，只有最新的法律淵源才有效力，對於一個法官來說，那些被廢止的法律對於裁判案件沒有任何幫助。第二，法律不是在不斷進步嗎？過去的流氓罪、投機倒把罪也被廢除了，過去是封建社會，很多法律都是服務於帝王專制統治的，還需要學習這些法律嗎？以地理學為例，以前地心說盛行，到後來日心說佔主流，到現在學界認為地球只是宇宙中一顆小小的行星。對於以前的地心說，日心說，我們根本不需要去重新認識它們的觀點，因為我們認為，它是錯誤的，不需要學習。那為什麼要學習封建制度下、被認為是錯誤的法律呢？我們學習封建的法律對民主制度建設有什麼幫助呢？學習過去的法律制度能夠為我們帶來什麼呢，為法治建設有什麼幫助呢？

薩維尼是歷史法學派的創始人，帶著這樣的疑惑，我閱讀了薩維尼的《論立法與法學的當代使命》

一導論

關於法律的制定，有兩種觀點，一種觀點傾向於恢復舊制度，另一種觀點傾向於德國繼受一部法典。評價：第一種觀點認為：祛除所有的歷史聯繫，在純粹抽象的意義上，為所有國家、一切時代同等繼受並不適合，所以應該沿用舊制度。第二種觀點出現的原因是社會經濟發展，人們渴求一旦定完一部法律，即能確保獲得一種體制化的、精確的司法運作新法典。

二實在法的起源

首先，我們考察歷史，在那些比較好的民族中，法律自身是如何產生髮展的。在古代，法律就有這樣的特徵：為一特定民族所持有，就像語言、行為方式和基本的社會組織體制。法律實際上是一個獨特的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向。將其聯結在一起的，是排除了一切偶然與任意所由來的意圖的這個民族的共同信念，對其內在必然性的共同意識。

各個國家不同的稟性是如何產生形成的——難以回答。近年來人們所信奉的觀點是，一切生命首先是動物，慢慢進化，最後達到比較好的水準。——這種觀點我認為可能存在問題。但我們先考察最早的法律，看它們的一般特徵，在這個階段中，法律和語言，都存在於民族意識中。在最早階段，法律從思想變成成文的法規。此種法律與民族的存在和性格，也展現於時代的進步中，這裡，法律堪比語言。對於法律來說，就像語言，沒有斷裂的時刻，法律隨著民族的成長而成長，隨著民族對於其民族性的喪失而消亡。民族的共同意識是法律的特定居所。如何探尋民族意識是一件困難的事。

這一困難將我們引入關於法律生成和發展的一個新的視角。法律因為具有雙重生命，所以更加具有人為色彩，也更加複雜。首先，法律是社會存在整體中的一部分，並將始終為其一部分；此，法律是掌握於法學家手中的獨立的知識分支。換句話說，法律與民族的一般存在間的這種聯繫稱為「政治因素」，而將法律的獨特的科學性存在稱為「技術因素」。

所以在不同時代、同一民族中，法律是自然之法，或學者之法。在一切時代，在所有的社會體制下，法律的影響綿延不絕、反覆顯現的同一內在必然性極大地早就了民族的共同意識。在大城市，作為原始法律構成的具體的個別的遺存，出現了獨立於實在的規則又獨立於科學的法理。所以，一切法律起源於行為方式，在行為方式中，用經常使用但並非十分準確來說，習慣法漸漸形成；就是說，法律首先產生於習俗和人民的信仰，然後變成法律，所以法律完全是沉潛於內、默默無言的力量，不是法律制定者可以專斷的。

三制定法規定與法律彙編

立法，常常對法的特定部分產生影響。但是，這一影響因素的原因卻甚為懸殊。首先，立法者在變更現有法律時，或會受到強有力的國家理性的影響。這種立法，對法律造成了很有害的扭曲。所以對於學習法律史的人，應該深刻體會。第二，法律的施行要求最大限度地界定各個概念的範圍。可以制定一項立法，該項立法與習俗攜手協力，將各種疑慮和不確定一掃而光，保留純粹的真正的法律，民族的固有意志。如果要編法典，我們要考慮法典的內容法典的形式等。

四羅馬法

羅馬法的倡導者常常認為，羅馬法的根本價值在於特有的純凈形式，蘊含了永恆的正義規則，因而賦予自身自然法的稟性。但是考察羅馬法律的發展過程，羅馬法就如何習慣法，幾乎全然是從自身內部，圓融自恰發展起來。更為詳細的羅馬法歷史表明，整體而言，只要它繼續保持自己的生命狀態，則立法對它的影響是多麼微乎其微。

五德國的民法

六我們的立法使命

培根主張，應當制定一部法典的時代，必在智慧上超過此前的一切時代，因而，一個必然的結論是，這個時代的立法能力超過其他時代。很多人還在討論：理性之於所有相同的國家民族和時代都是相同的，我們所作的一切會比過去更好。

如果我們考慮一些非專業人士對於一部法典的預期，將會發現其對法律所調整的對象的看法甚為不同。我以婚姻和財產兩項作為發的不同調整對象的代表，進行解說。

婚姻只有一半屬於法律問題，另一半屬於行為方式。因為人們不是在必然之相互聯繫中思考婚姻法，而使得每一部婚姻法都很難以理解。如果能夠找出民眾心中擁有的一種確定無移、頗為褒揚的傾向，則此傾向或可經由立法善予保存與肯認，但決然不可能由立法憑空製造出來。凡是不存在這一傾向，但是強行建立一個詳盡無遺的立法制度的企圖，必當強化現實的不確定性。

十八世紀沒有偉大的法學家，的確有過一些勤奮耕耘的人，他們鋪陳了極有價值的準備工作，但除此之外，乏善可陳。法學家應當具備兩種不可或缺的素養，歷史素養，以確鑿把握每一時代與每一法律形式的特性；系統眼光，在與事物整體的緊密聯繫與合作中，僅在真實而自然的關係中，省察每一概念和規則。由於缺乏這些能力還有語言能力，所以我認為我們沒有能力建立一部法典。

七三部新法典

八如果沒有法典，我們應當做什麼

1要有一個勝任有為的法律權威

在我看來，那些普通法和地方性法律制度，可以用來替代法典或者法典無效時保留。法律制度之所以盛行，就是因為其有權威。如果考慮我們的實際狀況，我們就會發現我們處於時代傳遞、累積的浩瀚無際的法律概念和法律理論中，我們並沒有掌握和操縱一切，而是被掌握和操縱。我們不可能將過去學家的各種影響和思想模式全然泯滅消除，也不可能完全改變現有各種法律關係。我們如果將一切植根於歷史中，以先輩的全部智慧財富武裝自身，就可以得到很多有益的東西。

2要有一個勝任有為的司法機構

3要有良好的程序形式

結語

對於當代出現的問題，一方認為病在法律淵源，相信一部法典可以匡正，我認為病在我們自身一位十六世紀最為解除的德國人的話語，幾乎可被視為是為了我們這個時代而說的：

對於日耳曼法律變遷和訴訟理念細細觀察可以發現，假若日耳曼民族喪失了蘊含豐富、高度成熟的法學和法庭制度，哪怕是極其微小的弊端，也將造成全體的崩解。因此，如果沒有確切的訴訟制度，就沒有生存的精神與生命力，也不會有真正屬於我們的學術。因此，上蒼將我們權力運作的道理，變成守城的道理。只要我們能夠抵制哪怕是極小的法律野蠻，以及全體公民基本日常生活的混亂，則我們肯定能持守於此。

現在我給出可能的回答：

為什麼要學習過去的法律？過去的法律對我們當代有什麼幫助？

過去的法如何形成：人們的行為反映人們對於某件事的判斷和感情，這些行為不斷重複成為習慣，習慣固定成為法律，所以法律中具有每個民族的特色。

1對於立法者來說，學習過去的法律有助於制定當代的法律

（1）過去的法律反映的是民族情感、民族精神、民族道德感，制定當代的法律要遵從

（2）能夠借鑒先輩的經驗——即蘇力所說的法治的本土資源

（3）如果不考慮過去的法律而只依據理性或者移植外國法律，可能會忽略法律所需要的土壤。對於理性制定法，有如下問題：第一，我們所說的理性是根據利益分析，往往沒有考慮民族行為習慣，以為只要有激勵和懲罰就能制定完美的法律，往往難以實施，增加了民眾的負擔。第二，習慣法會發展，也能發展出理性的公平正義。對於移植外國法律存在問題：不同國家的歷史文化當時環境不同，移植外國法律難以達到相同的效果。

2對於法官和律師來說，學習過去的法律有助於運用解釋當代的法律。

（1）新的法律必然要用已有的語言來解釋，已有的語言中包含了過去法律用語帶來的習慣。

（2）有助於理解大眾的情感、道德，更有利於解釋法律。

那我們應該如何學習法律史？

1探索各個時期法律制度中的共性，其中反映了什麼樣的民族情感，反映了對哪些價值的追求

2考慮過去的法律能有哪些經驗可以為當今借鑒，如果學習法律史最後只得出當代的法律最好那學習就沒有意義了。即使是價值取向有問題的法律也可以學習其立法技術，如何協調各方利益。如果沒有這種包容的精神，一下子認為過去的法律都是壞的不好的，那麼對於我們提高法律水平沒有幫助。好壞只是從當代的民主法治價值觀得出的結論，法律不是只有一個評價的維度，應當取其精華、棄其糟粕。

3全面地了解國家的全部法律，過去我們只能學習各個部門法，對於一個國家的法律沒有全貌的認識。