淺析未直接實施詐騙人員應否承責問題

作者何西文 首發於無訟

一、問題的提出

一則案例

（一）具體案情

自2012年起，謝欽銳陸續在廣州市天河區成立了科技類、貿易類、管理類、廣告類等五家公司，公司內部成立了一線銷售部、二線銷售部、監聽組、跟單審單組以及財務後勤等部門。謝欽銳先後糾合、聘用孫強擔任公司綜合部門主管、K8系統管理員、培訓講師、銷售部經理、銷售部組長等職務，聘請其餘人擔任二線銷售部業務員。

（二）法院判決

主犯（被告人謝欽銳犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年、並處罰金五十萬元；被告人孫強犯詐騙罪，判處有期徒刑十年六個月、並處罰金三十萬元；）、從犯（另外6名骨幹分子判處四年至六年有期徒刑，並處罰金五至八萬元；對其餘111銷售人員判處一年一個月至一年九個月有期徒刑，並處罰金三千至兩萬元）。

二、爭議焦點

對於此案例，在謝欽銳符合詐騙罪的構成要件下，對於未直接實施詐騙人員也就是擔任二線銷售部的業務員是否應當以詐騙罪對其定罪處罰呢？

三、分析論證

近年來的司法實踐中，電信網路詐騙犯罪呈現集團化的特徵，動輒幾十人、上百人。而對於未直接實施詐騙的人員是否應該承擔責任呢？是否符合刑事犯罪的入罪門檻，還是僅僅治安處罰就足夠呢。筆者認為對此必須結合具體情形，分析行為人是否具有共同犯罪的主觀故意，同時根據行為人在犯罪中的地位、作用，依法區分，以便做到罪責刑相統一。

（一）未直接實施詐騙的行為包括哪些？

對於此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理電信網路詐騙等刑事案件適用法律若干問題問題的意見》（以下簡稱《意見》）中有規定，主要包括以下幾種情形：

「1、提供信用卡、資金支付結算賬戶、手機卡、通訊工具的；

2、非法獲取、出售、提供公民個人信息的；

3、製作、銷售、提供「木馬」程序和「釣魚軟體」等惡意程序的；

4、提供「偽基站」設備或相關服務的；

5、提供互聯網接入、伺服器託管、網路存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供支付結算等幫助的；

6、在提供改號軟體、通話線路等技術服務時，發現主叫號碼被修改為國內黨政機關、司法機關、公共服務部門號碼，或者境外用戶改為境內號碼，仍提供服務的；

7、提供資金、場所、交通、生活保障等幫助的；

8、幫助轉移詐騙犯罪所得及其產生的收益，套現、取現的。」

而未直接實施詐騙的行為不止包括以上情形，對於以上8種情形還可以構成其他犯罪，比如，第二種情形還能構成非法獲取個人信息罪。另外，未直接實施詐騙的行為還包括在通過招嫖信息詐騙中的僅僅發布招嫖信息，在編織英國衛褲騙局中僅僅銷售行為……

當然，對於「負責招募他人實施電信網路詐騙犯罪活動，或者製作、提供詐騙方案、術語清單、語音包、信息等的」，《意見》中規定直接將其作為共同犯罪論處。

（二）對未直接實施詐騙行為的人員如何定罪量刑

對於此，有兩種觀點。第一種觀點認為：構成詐騙罪的共犯，同時，根據其在犯罪中的地位和作用，應認定為從犯。第二種觀點認為：不構成詐騙罪，其並不明知整個犯罪鏈條，只參與了其中一個犯罪環節，與主犯沒有合謀，同時，其在犯罪中並不起決定性作用。

筆者認為，對於未直接實施詐騙行為的定性不宜放得過寬，應結合具體情形，分析行為人是否具有共同犯罪的主觀故意，同時根據行為人在犯罪中的地位、作用定罪量刑。也就是《意見》中提到的：對於「明知他人實施電信網路詐騙犯罪」，應當結合被告人的認知能力，既往經歷，行為次數和手段，與他人關係，獲利情況，是否曾因電信網路詐騙受過處罰，是否故意規避調查等主客觀因素進行綜合分析認定。

第一，構成詐騙罪共犯的情形，主要是整個詐騙環節是密不可分的，詐騙模式是由全體成員或者各部門相互協調實現，據此客觀行為推斷出未直接實施詐騙人員的「明知他人實施電信網路詐騙犯罪」的主觀故意。如：開頭處案例提到的111銷售人員，最終法院判決為「一年一個月至一年九個月有期徒刑，並處罰金三千至兩萬元」。其判決理由：「一、二線銷售及輔助部門等環節緊密相扣，從公司老闆、中高層管理人員到各業務人員，圍繞二線銷售這一主要營利環節開展業務。涉案公司主要通過二線銷售保健產品的手法騙取被害人財物，但同時該詐騙模式是涉案公司自上而下推行並由各部門相互協調才得以實現的，故除了直接參与實施二線銷售的業務人員外，對公司的整體及各部門運營有控制力的各管理人員也應當知道涉案公司人員以上述詐騙手法進行牟利，仍然予以配合，顯然具有詐騙的共同故意，均屬於承擔本案刑事責任主體的人員範圍。」

第二，不構成詐騙罪共犯的情形。主要包括受雇替僱主實施詐騙中一個環節，僱主發放工資的方式是按照提成發放或者只是按天發放勞務費，同時僱員從事時間短，或者說剛剛從事就被司法機關立案偵查。筆者也辦理了一些此種類型的案件，司法實踐中，一般從偵查初始，為了偵查的順利進行，將僱員羈押，致使案件到了審判階段後，即使犯罪情節輕微，也會判處實刑。筆者認為對於此種情形的僱員從一開始不宜羈押，因為這些僱員一般為剛畢業的大學生，社會經驗欠缺、無前科、無社會危害性，其從事此種行為是受矇騙所致，一旦羈押將對其的自身前途產生較大影響。為了實現法律效果和社會效果的統一，筆者認為對於以上情形，不應定罪處罰，可以進行相應的治安處罰，做到一定程度的懲戒即可。當然，如果有證據證明對於只實施了一個詐騙環節的行為人不明知他人實施電信網路詐騙犯罪，不應以詐騙罪論處。

以上為筆者對這個問題的思考過程，望指正。