明星代言需謹慎，品牌風險如何擔？

02-02

隨著國民對明星的追捧，不少商家也越來越重視利用明星效應來進行媒體宣傳，在這種大背景下，明星代言廣告應運而生。自20世紀80年代末，中國某著名表演藝術家為「三九胃泰」拍攝廣告片，開了中國名人做廣告先河之後，中國快速進入了品牌代言時代。用明星代言廣告，似乎成為各種品牌發展的必然趨勢。但是，明星代言的商品欺騙消費者事件不斷發生。一旦出現虛假廣告，明星往往把責任推的一乾二淨。難道明星代言廣告真的不需要負太多責任嗎？社會輿論的道德拷問如果不能引起明星的重視和自省，在公共利益和巨大的金錢誘惑面前，仍然會選擇後者。那麼，明星或名人代言虛假廣告致消費者受損害，在法律層面上有沒有對其責任有明確的界定呢？

一、明星代言廣告的法律規制

從國外法律實踐的角度看，名人代言虛假廣告承擔法律責任早有跡可循。比如，美國要求廣告形象代言人必須是其所代言產品的直接受益者和使用者，否則會被重罰。加拿大對於名人代言、推薦或證明產品的，要求必須是該產品或服務的實際使用者，廣告相關信息須有充分事實依據，絕不允許欺騙或誤導消費者，否則將承擔相應的法律責任。在法國，代言虛假廣告也要承擔相應的法律責任，比如著名電視主持人達尼埃爾.吉爾貝在為某家戒指做廣告中說：「它將會給每一個擁有它的人帶來好運」，結果受到公眾的非議並遭到起訴，因為她明顯誇大了產品的功能，欺騙了廣大消費者。

在過去，我國《廣告法》對明星代言虛假廣告是有缺位的，正是這樣的法律空白，使得明星做廣告所得收益與應承擔的責任出現了明顯的不對等。但新《廣告法》修訂後，對虛假廣告、廣告代言人的責任承擔，有了較為明確地規定。《廣告法》第三十八條規定，廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據事實，符合本法和有關法律、行政法規規定，並不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。《廣告法》第五十六條規定，違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙、誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯繫方式的，消費者可以要求廣告經營者、廣告發布者先行賠償。關係消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。前款規定以外的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、製作、代理、發布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。由此可見，上述條款也表明了代言不同商品或服務時注意程度的要求。《廣告法》第六十二條規定了廣告代言人有相關情形的，由工商行政管理部門沒收違法所得，並處違法所得一倍以上二倍以下的罰款的行政處罰規定。

二、對於致損害各環節承擔責任的程度

對由虛假廣告宣傳造成的損害，應由生產經營者承擔主要責任而非廣告代言人。具體而言，需要考慮到經營者、政府職能部門、廣告製作者（包括廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人等）和消費者四個環節，每個環節對損害發生的影響程度是不同的。

1、在生產經營環節中，產品是來源於生產經營者，生產經營者負有保障產品質量合格的義務，若產品不合格造成損害，生產經營者自當負主要責任。此外，在參與廣告製作時，生產經營者也應當誠實守信，如廣告內容虛假並誤導消費者，生產經營人作為知情人和廣告內容的主要決策者，也具有無可推卸的責任。

2、在政府監管的環節，政府職能部門負有監管生產經營者的法定義務，如有不合格產品流入市場，也與政府失職有關。比如當年全國轟動的「三鹿」事件，政府並沒有盡到相關的審查或檢查監督義務，亂髮「免檢」標誌和「名牌稱號」，即便是「三鹿」也有名人為其代言，但由於在公眾心中政府的信譽遠高於廣告的信譽，筆者認為政府應承擔的責任遠比廣告代言人的責任大。

3、在廣告製作環節中，廣告代言人應承擔的責任比前兩個環節小。因為即便是虛假廣告也不會導致產品不合格，也不是產品質量的保證書，其起到的作用是誤導消費者以為產品質量合格，可以說是為虎作倀，但其危害程度遠遠小於前兩個環節。廣告代言人在其中扮演的角色也只是表述廣告內容的其中一部分而非全部，只是說因為其名人效應為廣告內容起到了增信。

4、最後一個環節是消費者，消費者也不是完全沒有責任的。消費者購買商品，自己也應當謹慎核實產品的質量，應該有理性第三人合理的判斷。但由於現行環境使消費者也無法完全了解產品的真實狀況，同時了解情況的能力遠遜於生產經營者和政府職能部門，最多也與代言人一樣，通過一些合格證書或政府批文判斷。

三、名人代言廣告侵害的是社會公共利益而非特定消費者的利益

名人代言虛假廣告主要的損害對象是社會公共利益，比如廣告信譽、廣告的秩序、消費者的合法知情權及選擇權等。作為廣告代言人的名人或明星與消費者受損害之間，並沒有完全絕對的因果關係。廣告代言人與特定消費者並沒有產生對應的法律關係。

1 、名人與消費者之間不存在合同關係，如要其承擔違約或是締約過失責任，都沒有法律基礎，故如因名人代言致人損害，消費者難以違約責任向其主張賠償。

2 、關於侵權責任，名人一般都具有較高信譽和威望，因此有利於廣告信息的快速傳播。如果廣告內容存在虛假信息，將會有很大的欺騙和誤導作用。同時，名人代言廣告一般都有豐厚的報酬，所以應當對廣告的真實性盡到合理的注意義務。根據新《廣告法》第五十六條的規定，對於認定個人代言是否應承擔連帶責任，除關係到消費者生命健康的商品或者服務外，應當承擔過錯推定責任，即只要代言人向消費者者推薦商品或服務的廣告內容失真，並且造成了損害，就應該對消費者承擔侵權責任，但能證明自己沒有過錯的除外。代言人應該對代言的產品的資質及各種材料進行審核，以確定其真實性。但這也並不意味著代言人必須要有專業知識，或者必須藉助第三方對代言商品進行質量鑒定。

那麼，綜上看，名人如代言虛假廣告根據規定是要承擔一定的侵權責任，與廣告主連帶賠償。筆者認為，名人的過錯程度和廣告主的過錯程度不能同日而語，連帶賠償的金額也難以界定。比如去年P2P平台大面積垮台，其中不乏有名人為其代言，像「九球天后」潘曉婷代言中晉系，要不要追究她的法律責任？如廣告代言人為網貸平台代言給投資者造成損失的，要連帶「全陪」嗎？如果這樣，受害者都要向代言人追討損失，那必然是個天文數字，這樣的結果也有失平衡。

筆者認為，名人代言虛假廣告所侵害的對象主要是社會公共利益而非特定的消費者，其承擔的主要責任應當是上繳違法所得即代言廣告所獲收益、處相關罰款等。但新《廣告法》、《消費者權益保護法》等都規定了代言人推薦虛假廣告所承擔的民事責任，但也是較為籠統的規定，並未對其責任承擔的程度做具體界定。就這一問題，也需根據各方的過錯程度、利益平衡等方面進行綜合考量。