新監管形勢下如何做好「勤勉盡責」（結合證監會行政處罰案例）

作者：安徽天禾律師事務所 陳磊

從前幾年的綠大地（2013.4）、萬福生科（2013.9）、天能科技（2013.9）、新大地（2013.10）、天豐節能（2014.2）、振隆特產（2016.9），到近期九好集團（2017.5）、登雲股份（2017.5）、欣泰電氣（2017.6），證監會頻頻出手，對律師事務所、相關律師進行了重罰，包括沒收業務收入、罰款（2017年以來開始實施頂格處罰）、警告等行政處罰、市場禁入決定以及出具警示函、12個月內不受理出具文件等監管措施，在監管趨嚴的新形勢下，作為證券法律從業人士，如何做到勤勉盡責、扮演好證券市場「看門人」的角色，無疑需要我們的重視與反思。

從證監會處罰案例來看，部分從事證券業務的律所存在內控不健全、審核未盡審核義務、文件存在瑕疵、底稿不規範等情形，結合處罰案例和工作心得，對證券法律事務中勤勉盡責的部分重點及常見問題以及注意事項總結如下：

問題一、未能有效實施質量控制程序

（一）未按規定製定查驗計劃和對查驗計劃的落實情況進行評估和總結

1、查驗計劃的形式：現有規則對查驗計劃的形式沒有進行明確要求，但不能以盡調文件清單等零散文件替代。

2、查驗計劃的內容：應當根據規則要求明確核查和驗證的事項，以及查驗工作程序、查驗方法。

3、編製查驗計劃的時間：最晚應在律所接受委託後，查驗工作開始前完成，如果在相關工作完成後才編製查驗計劃，可能引起監管機構的質疑。

4、評估總結時間：最晚應在律所內核前完成評估總結。

5、核驗結果和過程的真實性：對核驗結果和過程進行虛假記載，如聲稱走訪但實際未實地走訪、披露內容與實際不符。

（二）內核制度未得到有效執行

1、未制定律所內部風控或內核制度

2、未對補充法律意見書進行複核

3、內核流程未嚴格按照制度執行。

問題二、查驗義務履行不充分

（一）未根據相關要求收集充分的客觀證據或履行相關查驗手續

（二）對存在明顯矛盾或衝突的證據材料未盡審慎義務，未進一步查驗

（三）核驗工作獨立性不足，未親自辦理收集證據材料等事項，通過委託人或其他中介機構獲取證據材料或辦理核驗工作

（四）過度依賴相關主體出具的聲明、承諾等言詞證據材料而未履行查驗義務

（五）未履行法律人士特別注意義務

1、重大合同及相關文件的查驗：對合同的真實性、合法性、有效性以及是否存在風險的審核，是律師執業的最低注意義務要求。

特別是對於涉及政府、企業招投標的重大合同，應當對招投標事項進行專項核查，包括招投標過程、招投標文件、回款情況等，如存在較大應收賬款的，還要對對回收款項的風險進行提示。

2、關聯關係

3、潛在重大債權債務

4、其他

如知識產權查驗（核驗繳費等影響權利存續的情況）、中介機構資格審查（核驗審計機構、評估機構是否具備相關資質）、股東大會程序及內容審查（通知程序是否存在瑕疵、是否迴避表決）。

問題三、核查留痕有欠缺

（一）網頁查詢

網頁查詢應當製作查詢筆錄，包括時間、地點、內容、並由查詢律師簽字。

（二）訪談

訪談方式及筆錄製作的不規範情況主要有：訪談對象或訪談人未簽字、只有1名律師參加訪談工作、訪談未留影、電話訪談未做筆錄等。

如當事人因在國外等原因無法面談，可以通過電話訪談，但是應當製作說明作為備查文件。

（三）書面材料核查

1、從公共機構獲取的文書未加蓋機構公章，需在文後加註說明。

2、獲取材料為複印件，律所要履行必要的核驗程序，核實確認與原件是否一致。

（四）現場走訪

現場走訪應當製作走訪記錄，不能僅將現場照片作為證明。

（五）函證

1、郵件回執、查詢信函應當作為底稿。

2、函證對方未簽署回執、未予簽收或者在函證規定的最後期限屆滿時未回復的，應當進行書面說明並作為底稿。

3、函證應當由律所自行辦理，不得通過企業辦理。

問題四、工作底稿保存不規範

工作底稿是判斷律師是否勤勉盡責的重要證據，也是監管機構檢查重點及處罰的直接依據。律所工作底稿中存在的主要問題有：

1、工作底稿歸檔不完整（如內核報告、委託協議、內核記錄等未收錄）；

2、工作底稿未製作索引、標明頁碼；

3、工作底稿歸檔混亂，存在錯頁、亂頁；

4、部分底稿材料模糊不清，無法辨認。

小結：

判斷律師在證券法律服務項目中是否勤勉盡責，一是看律師是否嚴格按照《管理辦法》、《執業規則》及《編報規則》第12號等規則的規定完成了相關工作、履行了相關義務；二是看律師在發表法律意見時是否履行了必要的核查驗證程序，獲取足以支撐發表意見的證據材料。縱觀相關處罰案例，或許在某些方面存在爭議，但是律師的自身工作沒有做紮實無疑是招至處罰的最大原因，因此，望各位同仁以史為鑒，在不損害與客戶的信賴關係基礎上，保持必要的專業性、獨立性，進一步夯實自身工作，不斷提高證券法律業務執業質量和提升服務資本市場能力。