累犯：先有雞還是先有蛋

《刑法》第六十五條第一款規定的一般累犯，條文為：

被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免之後，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。

那麼問題來了，「應當判處有期徒刑以上刑罰之罪」，到底指什麼？

1、A在累犯期（上次犯罪後刑滿釋放的五年之內）實施了新的盜竊犯罪，但盜竊罪過追訴時效後，再犯搶劫犯罪。在審判A的搶劫罪時，A是否累犯？

2、A在累犯期實施了新的盜竊犯罪，隨後在累犯期過後，再實施搶劫犯罪。在審判A的盜竊罪和搶劫罪時，A的搶劫罪是否累犯？

3、A在累犯期實施了新的盜竊犯罪，但盜竊罪最終被判處拘役。A的盜竊罪是否累犯？

問題一涉及的是「應當判處有期徒刑以上刑罰之罪」中，「罪」的理解。

《刑事審判參考》第273號案例對問題一已給出答案：「應當判處有期徒刑以上刑罰之罪」並不是單純、簡單的「犯罪事實」的客觀事實要件，而是一個經過法律評價和刑事追究之後的事實。

因此，「應當判處有期徒刑以上刑罰之罪」中的「罪」，並不是指發生於現實空間中的具體「犯罪過程」，而是將這一事實在刑法上進行評價，綜合考慮了犯罪構成的各個要素，最終確定為「在法律上會被最終評價為X罪、能被處罰」，才能作為一個累犯構成要件中的「罪」。

」罪「是抽象的」犯罪「，而不是具體的」罪行「。

按這一思路，在問題一中，盜竊僅僅是一個事實，這一事實在刑法上不能被處罰，並不是一個最終確定的「罪」，所以，盜竊行為並不成立累犯。

在盜竊行為不成立累犯的情況下，搶劫行為不在累犯期內，自然也不成立累犯。

問題二涉及的是「應當從重處罰」的適用對象。

當成立累犯時，僅對累犯期內的犯罪從重處罰，還是對成立累犯後的所有犯罪，不論是否發生於累犯期，一概從重處罰？

這個問題也許新入行的人會有所疑問，但老手應該爭議不大。雖然法條表述上沒有明確，但是按罪責刑相適應的原則，累犯處罰的是在五年內犯罪的情況，則超出五年後再犯罪就不應再因累犯而受到處罰。

否則的話，如果認為累犯一成立就能適用於全部犯罪，一方面五年的累犯期就沒什麼意義，另外一方面，如例二中的盜竊罪與搶劫罪如果放在同一個案件里審判，兩個罪都因盜竊罪成立的累犯情節而從重處罰，但如果分為兩個案件單獨審判，則盜竊罪成立累犯、搶劫罪不成立累犯，這就會產生BUG，導致處理結果的不公平。

問題三涉及的是「應當判處有期徒刑以上刑罰」的理解。

如果這個「應當處X刑罰」是指法定刑，則很多罪名的法定量刑幅度包括了三年（五年）以下有期徒刑、拘役、管制或罰金。在這種情況下，就不存在「應當判有期徒刑」了，而僅僅是「可能判有期徒刑」。如果這樣，對於法定刑包括了拘役、管制、單處罰金的犯罪，都不屬於累犯，這顯然不符合累犯制度設置的目的。所以，這不是指法定刑。

既然不是法定刑，那就是宣告刑。或者至少是接近最終宣告刑的一個範圍較小的量刑幅度。

一個犯罪的量刑過程，按時間上的評價順序是：確定事實構成什麼犯罪——確定所處的法定量刑幅度——根據各種法定和酌定的量刑情節修正量刑——確定最終的宣告刑

即要先確定量刑情節，後確定宣告刑。

但是當這個犯罪的法定量刑幅度包括拘役、管制等輕於有期徒刑的刑罰時，就要先確定宣告刑（的刑種），再確定有沒有累犯情節，再確定最終的宣告刑。

這樣一來，在例三中，就是先確定要判拘役，然後以這個最終宣告刑的刑種否定了累犯情節（因為這個盜竊罪不再是應當判處有期徒刑以上刑罰的罪了），然後確定最終的宣告刑。

這是先有宣告刑，後有量刑情節的思路。

當然也有另外一種說法認為先有量刑情節，後有宣告刑：一旦在累犯期內犯罪，只要法定刑內包含有期徒刑，那這個罪犯就成立累犯，因此他就「應當被判處有期徒刑以上刑罰」，所以不再再選擇法定刑內的拘役、管制之類比有期徒刑更輕的刑罰，只能對他在有期徒刑以上量刑。

即因為是累犯，所以「應當判有期徒刑以上刑罰」。

而因為「應當判有期徒刑以上刑罰」，所以是累犯。

互為因果。

所以我最終的結論是：這就是個哲學問題，不是法律問題。案件想太多，司法考試題就容易錯。