未辦理抵押登記之責任承擔約定規則

實務中，當事人雖在合同中約定抵押權未設立的責任承擔規則，但往往考慮不夠周全，在適用合同約定的規則時出現諸多爭議。如何在合同中約定抵押權未設立時的責任承擔規則？下文將結合案例進行具體分析。

1、當事人在抵押合同中明確約定了抵押權未設立的責任承擔方式，可以參照該約定。

2、未辦理抵押登記導致抵押權未設立的，一方當事人需舉證證明對方構成違約，否則，將自行承擔舉證不利的後果。

案例一：

來源：投資公司與李某，鄭某借款合同糾紛二審民事判決書

案號：（2014）粵高法民二終字第64號

法院觀點：

涉案兩份抵押擔保合同自成立時生效，但因抵押物未辦理抵押登記，抵押權尚未設立，李某未取得相應的擔保物權。但依據《抵押擔保合同》第5條的約定，投資公司承諾如鄭某逾期歸還借款及相關利息費用等，投資公司在該土地的價值範圍內承擔一切擔保責任，包括賠償因投資公司違約而給李某造成的任何損失。李某據此請求被告投資公司對本案債務承擔擔保責任，理由充分，因此，原審判決投資公司應依約在上述抵押物的價值範圍內對鄭某的上述債務承擔連帶賠償責任，並無不當。

案例二：

來源：甲公司、小貸公司等借款合同糾紛申請再審民事裁定書

案號：（2015）民申字第3285號

法院觀點：

根據案涉《抵押合同》約定，因甲公司原因（含在規定期限內、未提交辦理抵押的文件或抵押材料不全，或抵押物權屬不明）未能辦理抵押，甲公司應承擔主合同債務人同等義務的賠償責任。任何一方不履行或不全面履行的，應承擔相應的違約責任，並賠償由此給對方造成的損失。在一審小貸公司訴訟請求中明確要求甲公司對債務承擔連帶責任。故原審判令甲公司在債務人所負債務限額內承擔賠償責任適用法律並無不當，且並未超出小貸公司的訴訟請求。

案例三：

來源：甲銀行與乙公司、丙公司等金融借款合同糾紛申訴、申請民事判決書

案號:（2016）最高法民再416號

法院觀點：

《最高額抵押合同》第十條關於「違約責任」中約定，如果因乙公司原因導致抵押權未有效設立，且乙公司與債務人不是同一人，甲銀行有權要求乙公司在本合同約定的擔保範圍內對擔保的債務與債務人承擔連帶責任。該條款並未表達只要「非因甲銀行原因」導致抵押權未能有效設立，乙公司即應承擔相應的違約責任的意思。本案中，甲銀行沒有提供充分的證據證明乙公司怠於履行辦理土地抵押登記手續的義務，或者其他因乙公司的原因導致抵押權未有效設立。因此，本案不符合該違約責任條款的適用條件。

1、明確承擔責任的情形，即規定因非債權人原因造成抵押權未設立的後果，抵押人自願承擔違約責任。結合案例三，最好不要約定因抵押人原因導致抵押權未設立而應承擔違約責任，因為此種規定首先加重了債權人的舉證責任，其次，現實中抵押權未設立的原因多種多樣，這樣約定未考慮到非因抵押人原因而抵押權未有效設立的情況，縮小了可以要求抵押人承擔責任的範圍。

2、明確約定責任承擔的範圍。即抵押權未設立時，抵押人需要承擔連帶清償責任，還是在抵押物價值範圍內承擔責任。若抵押物價值範圍小於債務範圍，則對於債權人而言，可能存在部分債務無法清償的情形。故建議債權人在合同中約定抵押人承擔連帶清償責任。

3、明確債務承擔的順序。若債務人自己提供了抵押物，擔保人同時也提供了擔保措施。若合同未明確約定債務清償的順序，則債權人只能先就債務人提供的抵押物啟動處置措施，不能直接要求擔保人承擔責任。故建議雙方在合同中明確約定實現債務清償不存在先後順序，債權人有權根據自己的選擇要求債務人、擔保人清償債務。

1、《中華人民共和國合同法》

第一百二十二條 因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。

2、《中華人民共和國物權法》

nnnnnn第一百七十六條 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。