對【浙江海亮/諾而達】案的反饋意見——經營者集中簡易案件Nr.654（2017/04/06更新）

以下是2017年4月6日的更新。

2017年4月6日第二次接到商務部反壟斷局負責【浙江海亮/諾而達】案經辦人的電話，就我提出的反饋意見進行溝通。但很遺憾，和上一次通話一樣，這位經辦人員根本沒有耐心聽完講話，只是例行公事的把行業協會的反饋意見告訴我，然後就又一次推脫說要開會，無法再溝通。這樣的電話真希望不再接到了。

有關行業協會對商務部反壟斷審查工作的影響，之前已提過幾次了，如《行業協會是壟斷的幫凶，還是反壟斷的幫手》也有提及：

「而且在反壟斷執法實踐中，尤其是商務部反壟斷局在審查經營者集中案件時，行業協會的意見還往往會對反壟斷執法起到很重要的參考作用。但如果沒有行業協會之間的相互競爭，相互制衡，那麼一些對個別行業協會能夠產生巨大影響的會員企業，也就會通過影響行業協會來為自己參與的併購案件順利通過反壟斷審查而說情，或者杯葛自己競爭對手參與的併購案件。」

行業協會與龍頭企業到底存在怎樣的關係，是否會為龍頭企業併購案的反壟斷審查提供有傾向性的信息是商務部需要調查的。行業協會說的僅能作為參考之一，否則就無需商務部反壟斷審查了。

具體到【浙江海亮/諾而達】案，商務部反壟斷經辦人員轉達行業協會觀點認為相關產品可以大致分為紫銅管、合金銅管。但我認為應當依據《國務院反壟斷委員會頒布的相關市場界定指南》進一步考察製冷用銅管是否構成獨立的相關產品市場。但該案經辦人員認為行業協會的觀點更加專業，足以採信。

筆者認為反壟斷執法機構的辦案人員放棄適用《國務院反壟斷委員會頒布的相關市場界定指南》明文規定的界定方法，片面聽信某一行業協會的觀點是錯誤的，也是十分危險的。如果這樣的問題並非僅存在於這一個案件，那麼以往被無條件批准的許多經營者案件則都不排除存在被個別行業協會誤導，甚至申報人與行業協會相關負責人串謀誤導反壟斷審查工作的情況，需要進行系統性的徹查。

以下是筆者2017年3月16日寫給商務部反壟斷局的反饋意見，僅供各位網友參考。

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尊敬的商務部反壟斷局領導，

該案收購方為國內重要製冷用銅管廠家浙江海亮。被收購企業也同樣涉及製冷用銅管生產和技術研發。

1. 相關產品市場

但是，在相關市場界定時卻籠統地把相關產品市場界定為銅管市場。實際上，銅管的應用廣泛，生產銅管的廠家也很多，但是能夠大規模生產製冷用銅管並供給國內主要空調、冰箱等製冷產品製造商的廠家並不多。所以，此處相關產品市場界定得明顯過寬。

2. 相關地域市場

我國是全球重要的空調和冰箱生產大國，且大部分製冷用銅管並非進口，而是使用中國本土製造的產品。考慮到關稅、運輸成本等因素，將製冷用銅管界定為全球市場是不合理的。客觀上，國內主要空調和冰箱製造企業大都是從國內3、4家製冷用銅管企業採購銅管，這其中包括海亮，以及之前曾計劃被其收購的河南金龍。（相關資料可參考《世界及我國空調銅管生產情況及市場分析》）

根據2015年11月17日《銅管行業上演「蛇吞象」 海亮股份32億吃下金龍》一文的報道

海亮股份 佔國內銅管市場份額20%，金龍股份佔國內份額50%左右。

如果具體到國內製冷用銅管市場，海亮的份額或高於20%。

對此國內券商的最新研報可以作為佐證，例如《海亮股份:銷量增長驅動業績增長__新浪財經_新浪網》 ：

下游主要為空調行業,

中國家用空調產量增速自16年7月結束自15年1月份以來的負增長,

產量增速不斷提升,處於補庫存階段,

有效拉動銅管需求。

故筆者建議貴局能夠進一步核實相關市場界定與市場份額計算，考察該案到底是否符合簡易案件申報標準。

3. 市場份額的精度

【浙江海亮股份有限公司收購諾而達集團部分業務案】中提示：

在2015年全球銅管市場中，海亮股份銅管銷售額的市場份額為4%-6%；諾而達銅管、諾而達奧托及諾而達泰國銅管銷售額的市場份額合計為0%-2%。所有參與本次集中的經營者所佔的銅管銷售額的市場份額之和小於15%；

相比之前一些簡易案件（如《對【三星/哈曼國際】案的反饋意見--經營者集中簡易案件Nr.627》）的公示材料籠統的把市場份額以【0-5%】或【10%-15%】進行公示，該案能夠把市場份額進一步精確，這是個進步，值得肯定。

但是，該案申報材料沒能給出2016年涉案企業的市場份額，或市場份額預估，會影響貴局進行前瞻性審查，以及判斷是否應該按簡易案件處理該案。

4. 製冷用銅管市場的競爭環境

筆者曾在2015年11月26日提交給貴局的反饋意見《海亮股份/金龍股份案：2015年11月26日致商務部反壟斷局的反饋意見之二》 中對國內銅管市場的競爭環境表示擔憂，尤其擔憂市場集中度提升後，會容易促成製冷用銅管廠家的價格協同。就【浙江海亮股份有限公司收購諾而達集團部分業務案】而言，筆者同樣擔憂市場集中度的提升，以及對擁有自主知識產權的重要製冷用銅管製造廠商的收購會為剩餘寡頭串謀協調價格，串謀漲價創造便利，或者為與下游空調、冰箱等家電生產企業合謀共同提高製冷用銅管和製冷家電產品價格創造便利。

因此，筆者建議貴局能夠將【浙江海亮股份有限公司收購諾而達集團部分業務案】作為普通案件進行深入調查，尤其是在2016年底，2017年初，空調冰箱製造企業紛紛以上游原料漲價為由採取集體漲價措施的背景下。

這類對併購將為剩餘競爭對手間合謀協同漲價提高便利的擔憂，筆者在多個簡易案件中都曾經提及過，尤其是：

梅花生物收購伊品案

梅花生物/伊品案：向商務部提出的反饋意見 （2015/8/13 #更新#）

梅花生物/伊品案：向商務部提出的第二份反饋意見 （2015/10/22 #更新#）

答問若干：新國安法、影票新規、梅花生物、微軟案進展、串標案

河南佰利聯/四川龍蟒鈦業合併案

經營者集中簡易案件Nr. 309【河南佰利聯/四川龍蟒鈦業】（鈦白粉、化工）

5. 關於海亮收購金龍案、梅花生物收購伊品等先被商務部批准，再主動放棄實施併購的案件

遺憾的是，最終商務部在2016年2月29日仍舊無條件批准了海亮收購金龍案（參見《2016年第一季度無條件批准經營者集中案件列表》）。

但是，非常蹊蹺的是，該項併購案最終沒有能夠實施，而是因為在併購申報之前就已獲知的一些因素，而最終放棄了交易，參見《浙江海亮與河南金龍宣布分手 全球最大銅管業併購案終止》中的報道。

考慮到此前梅花生物收購伊品案也存在與海亮/金龍案同樣的問題，即：由於市場集中度通過併購大幅提高，抬升資本市場和股民對相關上市公司股價上漲的預期，並最終在很有可能不能通過反壟斷審查的情況下，通過了審查，但最終卻又因為併購申報前就已知道的原因而放棄了收購計劃。這樣的做法，難免讓外界擔憂相關企業或其背後的投資機構在進行「忽悠式併購」，亦即證監會劉士余主席提及的「忽悠式重組」。

而由於商務部反壟斷審查周期不確定性高、審查標準抽象、長期缺乏讓外界能夠了解執法尺度的大量公開實踐，尤其沒能公開對內資企業併購案無條件放行，或進入二階段、三階段審查案件的執法實踐，以至於會變相拉高投資者對這類導致市場集中度大幅提升的併購案產生過高的短期投資收益預期。

事實上， 無論是梅花生物收購伊品案、河南佰利聯/四川龍蟒鈦業合併案，在審查期間和之後，都出現了涉案相關價格協同上漲的趨勢。但國家發改委並沒能展開調查，商務部也並未能通過公開兩案審查決定而公開排除併購可能導致相關市場寡頭協同漲價的可能性。這難免讓外界擔憂，商務部在這些案件，包括海亮/金龍案的調查未盡到審慎義務，未能進行全面深入的調查，也沒能與發改委、工商系統反壟斷執法機構達成合作與事後的監管銜接工作。

考慮到無條件批准案件的審查透明度一直非常低，從沒有公布過一個案件的審查決定全文以及具體的論證與證據，

這就難免讓外界擔憂：

這些本應當考慮禁止或附條件批准，但最終被無條件放行的案件，

可能在審查中存在缺陷，

或者被當事人誤導，

或者受到其他行業監管部門、地方政府的影響，

甚至不排除擔憂有執法機構內部個別官員與外部投資機構存在勾結，

從而嚴重影響了相關案件的審查。

對於上述情況，為保護我國證券市場的健康發展，為保護廣大股民利益，筆者會在進一步匯總相關資料後，向證監會進行反映。同時，也期望商務部能夠在短期內拿出切實可行的措施，將避免被當事人誤導的措施、預防內外勾結影響個案審查的有效措施制度化，並通過提高公開機制讓供外界監督執行。

6. 關於進一步提高執法透明度的呼籲

為了減少外界不必要的擔憂，同時也為了提升商務部反壟斷執法工作的透明度、公信力和權威性，

筆者在多次呼籲後，再一次呼籲商務部能全面改善執法透明度。

一如在2017年 2月28日發給貴局的《提高經營者集中反壟斷審查透明度的建議》中，我已經向貴局建議的那樣，很期待商務部反壟斷執法工作能把系統性、多維度、靈活地提高執法透明度放在未來工作的優先位置。

首先，提高執法透明度是最好的防腐劑，而只有通過提高執法透明度來防腐，才可能換來審查程序的簡化和優化，提高辦案效率，降低一線經辦人員的勞動負荷，這方面在簡易案件申報領域已經積累了寶貴的經驗，受到各界好評。

其次，提高執法透明度可以逐漸通過個案，提高反壟斷法使用的可預見性，引導相關企業合規，同時也為投行、會計事務所、機構投資者合理預見和規劃併購案，資本市場合理地預估併購案實現的周期。

第三，提高執法透明度可以彌補一線經辦信息不對稱的劣勢，更好地藉助社會公眾監督，來保障申報信息的全面、準確，避免被申報人誤導、欺瞞，消除申報人和相關律師違規申報或不依法申報的僥倖心理，降低審查成本和執法監督成本。

第四，提高執法透明度可以在短期內讓公眾和國外同行迅速提升對商務部反壟斷執法工作的理解、認可和支持，避免不必要的誤解。

nn第五，提高執法透明度也是商務部作為重要的對外窗口，展現我國堅持擴大開放，為外資提供平等的法律環境、競爭環境的最好方式。

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筆者其他文章列表參見@紹耕 知乎專欄【競爭法研究】目錄。

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