現在慶祝為時尚早，張鋒 CRISPR 基因編輯專利仍然會被無效的！

02-02

最近中國生物界樂開了花，多個媒體公眾號都報道了Broad研究所張鋒團隊贏得CRISPR專利之戰，好像張鋒最終勝利保住了CRISPR 基因編輯的關鍵專利。被媒體這麼一鼓噪，我還真以為張鋒取得勝利，可惜UC的Doudna團隊自己沒有保護好自己的專利。更有甚者，大家都以為同行承認了張鋒在CRISPR 基因編輯領域的關鍵貢獻，獲得諾獎指日可待。

這與我原來認定張鋒的CRISPR 基因編輯專利最終會被無效預期完全相反，我似乎被「打臉了」。我一個在美國、歐盟、日本、中國和印度申請多個生物領域專利的專利專家這時感覺特別狼狽。科學網博主岳東曉還諷刺挖苦我，要我好好鑽研，憑真本事吃飯，他反覆要我通讀美國專利局關於張鋒專利的裁決書。雖然這傢伙是在嘲笑我，但是我還是稍微靜下心看了一下這個所謂張鋒勝利的裁決書。看完我就樂了，原來媒體都在胡說八道，媒體報道和專利局出的裁決書根本不是一條道上的東西。高中偏上文化素質從業者的媒體不按事實，胡編濫造還情有可原，那些本身就是科學家撰稿的專業公眾號和科學網再如此瞎宣傳就不應該了。

大家不要高興的太早，仔細看一眼美國專利局關於張鋒CRISPR 基因編輯專利的裁決，你就會發現，美國專利局的專利法官（相對於中國專利局複審委）並沒有裁決張鋒獲勝，或者裁決張鋒專利依然成立，只是裁決張鋒團隊並沒有構成對UC的Doudna團隊專利申請的干擾（Interference）。顯然，UC的Doudna團隊先向美國專利局申訴張鋒CRISPR 基因編輯專利構成了對前者專利申請的干涉，顯然這個干涉是不對的，專利局有權糾正，即假如判斷被申訴人的專利申請構成了對申訴人專利的干涉（interference-in-fact），那麼專利局即可裁決被申訴人的專利無效。當然如果這個申訴不成立，則專利局不會對被申訴人的專利採取任何行動。被大家熱炒的美國專利局裁決張鋒贏得專利其實就是這種情況。

依據裁決書，我們可以知道，UC的Doudna團隊向美國專利局申訴，申訴事由是張鋒CRISPR 基因編輯專利申請構成了對UC的Doudna團隊的專利干涉。美國專利局裁決也只是認定張鋒CRISPR 基因編輯專利申請是否構成了對UC的Doudna團隊的專利干涉，顯然美國專利局裁決的結果是認定張鋒CRISPR 基因編輯專利申請沒有構成了對UC的Doudna團隊的專利干涉（A determination of 22 no interference-in-fact deprives UC ofnstanding to raise other challenges against 23 Broad』s claims in thisnproceeding. See 37 C.F.R. § 41.201）。在裁決書中寫的很明白，本次裁決只裁決是否有干涉，而並不涉及被申訴人的專利是否有效。

The parties』 claims are the prior art to be considered in anninterference-in-fact inquiry. See 37 C.F.R. § 41.203(a) (「An interferencenexists if the subject matter of a claim of one party would, if prior art, havenanticipated or rendered obvious the subject matter of a claim of the opposingnparty and vice versa.」). Interference-in-fact is a determination of whethernthere is an interference, notnwhether the parties』 claims are patentable.

既然裁決張鋒CRISPR 基因編輯專利申請構成對UC的Doudna團隊專利的干涉，那麼是不是可以說張鋒就贏了專利，取得了勝利，顯然不是這樣的。張鋒的專利是不是有可能穩定下來（patentable），並不是這次裁決的必然結果，換句話說，張鋒並沒有因這次裁決就牢靠地拿到了專利，未來依然還有機會被無效的（我之前判斷張鋒的專利會被無效還是有效的，我並沒有被打臉）。

我們模擬一個場景來分析這場專利鬥爭。

UC家的Doudna大媽從野外捕獲了兩隻雞（一公一母），她向政府進行了申報，一般情況這群雞就是Doudna大媽所有，變成她家養的雞。

鄰居Broad家的小張也從野外捕獲了一隻母雞，小張也向政府申報，小張申稱他早於Doudna大媽就發現了這隻母雞，這隻母雞可以下金蛋（張鋒申稱其先發明）。

Doudna大媽發現自己家的雞落在鄰居小張手裡，所以向政府申訴，說小張偷了她的下金蛋的母雞。

政府派出三名法官審理這個申訴案子，法官發現，小張捕獲這隻母雞的時候並不知道這隻雞已經被Doudna大媽申報，因為申報都是延遲再公布的，所以法官裁決小張並沒有偷這隻雞。

因為Doudna大媽申訴的事由是小張偷雞這件事，而法官依據科學證據和常識判斷，小張捕獲這隻母雞並沒有構成偷盜，法官的裁決也只是否定小張的偷盜行為，但是並沒有說小張捕獲這隻母雞就一定合法，其所有權一定不會被剝奪。也就是說，小張在這場官司中只能說沒有失敗，但說勝利有點牽強。

大部分關心這隻下金蛋的母雞的人都以為法官的裁決相當於把這隻母雞的所有權給了小張，事實上，法官並沒有做出這樣的裁決。所以小張最終是不是擁有這隻母雞尚未有定論。

在這份裁決書中，專利法官花費很多筆墨解釋張鋒的專利申請（中國人可以看中國專利CN106170549 (A)，優先權為2012-12-12的美國臨時專利61/736527）在已經公開文獻的基礎上首次提出CRISPR 基因編輯應用於真核細胞中，而已有公開文獻包括Doudna團隊的文章，在Doudna團隊公開發表的文章之基礎上，一般技術人員如果不通過試驗是輕易想不到將Doudna團隊提出的用於體外CRISPRn基因編輯技術應用於真核細胞。Doudna團隊想證明本領域技術人員（按照專利法的標準，本領域技術人員掌握全部已有技術但沒有創造性）可以從他們體外（非真核細胞）的CRISPR 基因編輯技術可以應用於真核細胞。換句話來說，雙方的爭論焦點是本技術人員能不能在已知CRISPR 基因編輯技術可以直接進行DNA編輯的基礎上想到該技術應用於真核細胞（由DNA上升到真核細胞內的DNA）。最後專利法官認定本領域技術人員在Doudna團隊提出的用於體外CRISPRn基因編輯技術基礎上不能輕易想到這個技術應用於真核細胞，所以裁決張鋒團隊並沒有構成對UC的Doudna團隊專利申請的干擾（Interference），而這一裁決並沒有對張鋒專利是否有效做出判斷。

這裡需要注意的是，裁決專利是否有干擾（Interference）和專利是否具有可專利性（patentable），特別是否有創造性是不同的。在本裁決書中，專利法官亦提到申請日為2012-5-25日的Doudna團隊的美國臨時專利61/652,086涉及將CRISPR 基因編輯技術應用於真核細胞（包括動物，植物細胞），但是因為專利申請文件公布會有延遲，所以並不能作為判斷張鋒專利申請是否構成干涉的對比文件，它還不是本領域技術人員所能獲得的公開文件。雖然如此，任何一個懂得專利審核的人都知道，這個更早的專利申請會破壞之後的張鋒專利的新穎性和創造性，而且是確定無疑的。這也就是為什麼這次審查過程，張鋒團隊沒有再提在先申請的原因，因為根本沒有涉及他的專利是不是具有新穎性和創造性問題。

至此，讀者朋友應該明白，本次美國專利局的裁決只是認定張鋒的專利沒有干涉Doudna團隊的專利，但是並沒有認定張鋒專利是不是有效，所以談不上張鋒就是勝利者。

我們接下來再分析一下，UC的Doudna團隊為什麼採用專利干涉（Interference）申訴，而不是採取直接無效申請程序。我們大致可以猜到為什麼Doudna團隊會採取這樣的策略來爭取自己的專利：

1、干涉申訴之後，如果失敗（就如現在這種情況），仍然可以啟動無效申請程序，也就是說多做一步干涉申訴並沒有限制自己的權利空間，而會多一次機會，如果幹涉申訴成立，則可以直接無效掉張鋒的專利，即使干涉申訴不成立，還有機會啟動無效申請程序。法律不是科學，法官的自由裁量權很大，對於同一事物可能會有多個不同的觀點，因此再有有利證據，也有可能被法官忽視，獲得不利於自己的裁決。所以，如果直接啟動無效申請程序，專利法官（這裡類似於中國專利複審委）有可能駁回申請，而裁決被無效的專利依然有效。在這一點上，不得不承認Doudna團隊的律師非常聰明，因為專利審判有一個原則就是「一事不再理」，一旦Doudna團隊啟動無效程序，而被法庭判定無效不成立，那麼就再也沒有機會來無效張鋒的專利了，這是非常危險的，如果不能無效掉張鋒的專利，而且以後也無法無效，那麼Doudna團隊自己的專利就不可能被授權了。因此先進行干涉申訴則是最佳策略。

2、在干涉申訴過程中，張鋒團隊只可能針對干涉事宜進行辯護，就如裁決書中所述的，張鋒團隊辯護的主題是在Doudna團隊公開的技術基礎上，他們有創造性貢獻。雖然張鋒團隊最終證明自己的專利申請沒有構成干涉，但是卻把自己的專利辯護方向引入不利於自己的地方。事實上，張鋒團隊的專利之所以被授權是鑽了美國專利法（2013年前先發明制度）空子，張鋒團隊的專利有新穎性和創造性的前提是他們的專利發明時間要早於Doudna團隊的專利發明時間（後者可能用申請時間表示發明時間）。現在張鋒團隊在辯論干涉申訴的時候，把自己陷入到自我證明了他們的先發明不成立，因為如果先發明成立根本無需證明他們的技術是不是具有創造性（在公開的文獻基礎上）。現在他們去證明這個創造性而忽視了在先發明的權利，在以後的無效程序中恐怕處於不利地位。

去年，媒體公開了張鋒實驗室還出了一個中國留學生背叛者，向 Doudna團隊提供內部消息，有可能證明張鋒的CRISPR 基因編輯技術發明是在Doudna團隊公開文章之後才開始的，也就是其發明過程要晚於Doudna團隊。有這樣的人證，基本可以確保Doudna團隊未來無效張鋒的專利十拿九穩。但是為什麼這個背叛者沒有出現在干涉申訴中呢？這就是我剛剛說的，這正是Doudna團隊的聰明之處，這個籌碼是留在以後的無效程序之中的，在專利干涉申訴中根本無需出馬，大家且不可高興的太早，這個背叛者是張鋒團隊的定時炸彈，不是不爆是時候不到。

再次告誡那些聽信謠言不管事實的媒體和自以為是歪曲實現的科技工作者，擺正你們的位置，堅持科學立場，抵制一切道聽途說。