【活動】識君沙龍第十九期「商事仲裁」主題

主題：商事仲裁

時間：2017年1月15日下午14點

主持人：李寧

記錄人：周偉

*特別鳴謝：感謝儲歐亞對本次沙龍的大力支持！

一、 n商事仲裁製度簡介

四種爭議解決制度：

1、談判

2、調解：有第三人參與

3、仲裁

4、訴訟

在進入仲裁或訴訟階段後，當事人對於程序的把控將逐漸失去，原因在於仲裁和訴訟有相應固定的程序。在仲裁和訴訟階段會失去很多可控因素，是逐漸受到限制的。但是，要達到執行力的解決方式卻也是仲裁和訴訟。

商事仲裁中執行力的來源在於當事人的自治力，程序並非是從立案開始，一般從約定仲裁條款開始其實就已經開始。

我們可以選擇很多仲裁機構，也可以選擇仲裁程序。當進入仲裁程序，只要當事人達成一致，所有程序都可以簡化，如當事人選擇放棄答辯期，在商事仲裁中是可以實現的。可見，商事仲裁程序是很靈活的。

商事仲裁特點：

1、仲裁程序的完備性：與民事訴訟相比，程序是相近的。關於執行，商事仲裁由中級人民法院來執行，在執行範圍上可能比訴訟要好些。在加入紐約公約後，仲裁獲得執行的可行性要大很多。

2、仲裁的高效及專業性，快，一裁終局；仲裁員團體有各種專業領域的仲裁員來解決糾紛。另外，涉及到仲裁機構間的競爭力，像國內260多家仲裁機構，有競爭的壓力（如北仲要求組庭要一個月內開庭的規定；北仲這邊如果材料完備的話，基本一天就可以立案）。

3、規則適用的靈活性，可以在北仲選擇適用貿仲的規則，還可以選擇語言，選擇仲裁地點（如雙方當事人可以選擇北仲作為仲裁機構但在上海開庭）。如當事人對於仲裁法律適用沒有規定的，會默認選擇仲裁地法律。另外，就是適用法律上法院可能受制於司法解釋，但商事仲裁對司法解釋是一種曖昧的態度，最高人民法院出具的司法解釋是指導法院適用的，原則上商事仲裁庭會尊重司法解釋，但涉及到個案，會具體情況具體理解，可能會在不違背最高院司法解釋精神的情況下，不適用具體解釋條文。

4、仲裁員的可選擇性，建議在案件中審慎選擇仲裁員。

5、關於費用，一般當事人會認為仲裁要比訴訟貴很多，但涉及大標的額案件時仲裁費要遠少於法院。舉個例子，標的額為160萬元是一個分界點，仲裁費和一二審訴訟費都是3.8萬元，標的額超過這個分界點，仲裁費會低於訴訟費。

6、仲裁的保密性，不公開仲裁文書。

影響是否選擇仲裁作為爭議解決方式因素：

與客戶間關係：如我們當事人與對方當事人是一種長期合作關係，選擇仲裁對合作基礎不會產生較大影響；另外，就是我們與當事人間關係，律師與當事人間產生糾紛時一般會選擇仲裁（基於保密性）。

專業性：仲裁員專業經驗相對豐富，同時仲裁更加尊重當事人的意思自治。

時間優勢上考慮：基於訴訟兩審終審制，可能會為案件贏得較長時間，可能會涉及當事人考慮商業等其他因素。

費用成本上考慮：仲裁地點選擇、涉及大標的案件時仲裁費用相對較低的考慮。

對仲裁環境的考慮：諸如對於北京仲裁環境的信任等因素。

二、商事仲裁實務經驗交流

1、寫仲裁條款時，除標準文本外，有沒有需要特別注意的點？做文件時什麼情況下會選擇仲裁機構，什麼情況下會選擇北仲，什麼情況下會選擇貿仲？

（1）選擇仲裁機構問題，建議選擇大的仲裁機構，像北仲或貿仲。小的仲裁機構規則不具體，遇到具體問題時不能解釋所遇到問題，就存在空間，具有不確定性；小的仲裁機構專業性差些，是不確定因素；還有小的仲裁機構可能受到干擾因素多一些。

（2）像專業性比較強的，像建設工程類的，仲裁員會更具有專業性。但如果涉及國企、央企時，有些案件訴訟的可預期性更強，仲裁不可控性更強。

（3）仲裁員選擇很重要。

（4）涉及國家法律沒有明確規制的問題（如衍生品交易等），涉及到專業性強的問題，建議選擇仲裁；同樣，有點打擦邊球時會傾向於選擇仲裁。

（5）特別提示，約定仲裁條款時可考慮把配偶也加進來，涉及到對賭問題尤其如此。

（6）如果沒有特別要求，還是建議選擇仲裁機構推薦的標準仲裁條款。

2、什麼樣標準是有效送達？（仲裁的送達問題）

（1）看選定仲裁機構的仲裁規則是如何規定的。

郵寄送達涉及到地址問題，建議在寫仲裁申請書時把已調查到的被申請人地址全部寫上，按照地址郵寄後簽收視為已經送達，不需要確認。北仲在所有方式窮盡後，採用公證送達。在公證處見證下，將快遞投遞出去，按照當事人提出的地址投遞，不能確定時按照當事人住所地。投遞時間會預留，一般15天視為送達。

（2）涉及國際商事仲裁案件，沒有公證送達、公告送達，只要有投遞行為就視為送達。只要按照當事人提供地址都投遞一般就視為送達。

（3）公告送達本身很佔用時間，實踐中在郵遞投遞失敗時採用公證送達方式。法院對公證送達特別謹慎，需要核實是誰簽收的快遞。

（4）建議協議中約定通知地址，仲裁庭也可以用協議中通知條款。可以考慮在通訊地址條款中約定適用範圍是怎樣，還有爭議解決條款中約定通訊條款，仲裁機構可以適用。

（5）委託送達，找一個受託方。申請執行法院會審查是否有管轄權；會核實送達過程；核實送達地址；要求仲裁機構出具送達證明。提示：採用委託送達、公證送達時，有潛在風險，有陷於僵局的風險。

3、仲裁委對於仲裁的裁決的權力的來源及邊界在哪裡？仲裁庭如何對待一方當事人對於調取證據的申請？仲裁委對於事實查明的機制有哪些（如特定披露規則）？

（1）涉及到調查取證，一是對於必要性和關聯性的建議由律師完成，啟動前提很嚴苛；二是啟動後涉及到線索問題，涉及到可行性問題，如向住建委、銀行調查取證就好些，但涉及其他機構時可能需要由當事人完成。對於所接觸案件，主要是必要性和關聯性間不夠充分，未能啟動調查取證。

（2）法院得主動自己把事實調查清楚，仲裁機構沒有這樣的義務。法院一審時會有二審壓力，但仲裁是一裁終局。

（3）仲裁庭出具一份裁決後，會面臨審查壓力，像北仲會面臨三中院審查壓力（撤裁、不予執行），因程序原因被撤銷的相對較少。仲裁會更多依賴代理律師提供證據材料。

4、關於虛假訴訟，有相應識別及懲罰機制，但對於虛假仲裁，有何預防機制？

（1）關於虛假仲裁，很難預防，識別虛假仲裁相對容易，分享個例子：某個案件涉及標的額很大但選擇適用簡易程序、雙方交的材料很少等情況，容易被識別出來。後要求當事人作出說明，如當事人未作出合理說明，且當事人不撤案，則會駁回。

（2）對待虛假仲裁，第一是識別，靠仲裁庭、執行部門；第二考慮到要規避情況。如發現，駁回。

（3）雙方通過虛假訴訟、仲裁損害第三方利益，現在依靠法官經驗、仲裁員素質，法院有撤銷之訴，仲裁里通過其他法律關係去解決，但目前沒有具體方法去解決該問題。仲裁庭會通過行使調查取證權利來獲取案件背後信息，但仲裁庭如窮盡所有權利未發現虛假仲裁時，虛假仲裁就很難被發現。

（4）遇到過案例，作為仲裁之外的第三人，沒有提起撤銷虛假仲裁的權利，法律沒有賦予第三人質疑虛假仲裁裁決有效性的權利。如果有充分證據，唯一途徑就是報案進入刑事程序，但需要確定證據。

5、仲裁監督機制問題（對仲裁實體和程序問題的監督問題）

（1）對於仲裁庭拖延程序的情況，比如開完庭後仲裁庭遲遲不出裁決，從仲裁規則看並沒有違反規則情形，不涉及撤裁或不予執行情形。有些技巧，比如與仲裁秘書加強溝通及聯繫；組庭後，涉及仲裁員情況拖延時，直接以書面方式向仲裁庭反映；如果仍未解決，就要以機構名義去催促。另外，對於仲裁員，仲裁機構內部也有一些評價因素。

（2）對仲裁的監督通常僅針對程序性問題，國際商事仲裁層面也沒有規定可以對實體進行上訴。另，雙方當事人可以通過仲裁庭組成等方式來確保實體層面公平。

（3）仲裁機構對於仲裁庭所作裁決的審稿權，ICC明確規定由秘書處來進行核稿。國內機構仲裁情況下，機構承擔很多仲裁員工作，北仲及貿仲會審核，發現問題時會向仲裁庭反應，但仲裁機構一般不會改變仲裁員的裁決。所有裁決是由仲裁庭作出的，仲裁機構特定情況下會建議，仲裁員可以堅持其自己意見。

（4）程序審查是日常說法，法律對於撤裁有規定。正常所說的程序違法是違反程序性權利，如我選擇某某仲裁員，卻給指定另一個仲裁員，這樣可以撤銷仲裁裁決。有如，外國仲裁員但簽署中文名字。程序違法上更多集中於仲裁規則及仲裁法的規定上。隱瞞證據、程序違法、違背公共利益是常見撤銷仲裁裁決三點，但前兩點涉及較多。

（5）仲裁的受理必須要有書面的仲裁協議，如果沒有書面協議，形式上仲裁機構是不予受理的。仲裁上沒有應訴管轄。

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現場照片：

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