如何糅合行使自衛權的傳統規則與9-11以來的國家實踐？關於自衛權與武力攻擊的發起者的初步討論（Part I）

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如何糅合行使自衛權的傳統規則與9-11以來的國家實踐？關於自衛權與武力攻擊的發起者的初步討論（Part I）

9-11以來的國家實踐給既有的行使自衛權的法律框架帶來了挑戰，這尤其體現在對「武力攻擊發起者」的理解上。為了回應基地組織（Al-Qaeda）的9-11恐怖襲擊，美國以自衛為名義對位於阿富汗的基地組織以及與其有密切聯繫的阿富汗塔利班政府使用了武力，進而推翻了塔利班政府。這一行為儘管有各種爭議 --- 例如有國家認為：美國使用武力的手段（推翻一國政府）與其所追求的目的（預防、制止恐怖襲擊）相比不合比例（Proportionality）--- 但是，其行使自衛權的預先條件——即存在《聯合國憲章》第51條意義上的「武力攻擊」——這一標準被普遍認為是滿足的。這也通過聯合國安理會第1368號和1373號決議得到了國際社會的普遍支持，北大西洋公約組織等地區性集體安全組織也援引「集體自衛權」（collectivenself-defence）的條款加以支持。

不過，國際社會對美國行使自衛權的態度，以及對隨後一些國家跨國使用武力打擊恐怖組織（例如2006年，以色列使用武力打擊黎巴嫩境內的真主黨【Hezbollah】）對既有的《聯合國憲章》框架下行使自衛權的法律規則造成了衝擊。以往的國家實踐和案例法往往要求存在能夠歸因於一國的武力攻擊（attribution-based armed attack）,而且歸因的標準還格外高。例如Nicaragua案援引了聯合國大會決議《侵略罪定義》（Definition ofnAggression），認為非國家組織必須是由一國所派出，或者該國有相當大程度的參與，只有滿足這樣的條件，非國家組織的行為才可能構成「武力攻擊」。支持者往往援引Nicaragua案，DRCnv. Uganda案，Palestinian Wall Advisory Opinion等ICJ案例支持這一觀點。

然而，9-11之後，國際社會的實踐似乎背離了以往的法律規則。（N. Ronzitti）各國在對某一使用武力的行為表達意見時，往往只會宣稱其合法或不合法，並不會詳細論述其觀點背後的法律理由。於是，學者們為了探究國家實踐背後的法律原因，發展出了幾種不同的法律理論以對現有的國家實踐加以解釋。本文便是要梳理既有的幾種法律觀點，探究國際法學者是如何將行使自衛權的傳統規則與9-11以來的國家實踐進行糅合的。

本文注重關注的議題是：《聯合國憲章》第51條意義上的「武力攻擊」是否要求國家參與（involvementnof states）？如果要求的話，需要多大程度上的國家參與？本文首先會簡要梳理關於這一問題的傳統規則，然後開始分三個方向分別討論學者們的法律觀點：保守觀點、激進觀點和折中觀點。學界最新近的討論主要著重於深化折中觀點，所以這一部分將會詳細論述。

首先，保守觀點。有的學者嘗試在不改變現有規則的情況下，儘可能將新的國家實踐容納進既有規則中。（T. Ruys）

其次，激進觀點。有的學者則提出了十分激進的想法，認為9-11以來的新發展意味著「武力攻擊」已經完全不需要國家參與，只要恐怖組織發動攻擊的規模和效果達到了一定程度，受害國就可以使用武力進行自衛。（T. Franck, C. Greenwood）

最後，折中觀點。還有的學者依舊堅持「武力攻擊」必須要求存在國家參與的觀點，但是參與的程度可以較以往適度降低。（C.Tam,nK.Trapp, M. Milanovic）不過持這一類觀點的學者又可以分化成不同的派別：例如，有的學者依然堅持必須存在「能夠歸因於一國」的武裝攻擊，但是「歸因」的標準不需要像Nicaragua案或者《國家責任草案》中那麼高，可以降低到「共謀」（complicity）的程度。(Tams)。但是其他派別的學者則認為武力攻擊不需要「歸因」於一國，只需要國家對恐怖組織的行動有一定程度的關聯即可。（K. Trapp, M. Milanovic）這種關聯也從低到高有不同的層級，因而學者們的又產生了更細化的差別：從與恐怖組織存在共謀（complicity）,幫助（aidingnor abetting）恐怖組織,到違反打擊恐怖組織的審慎注意（due diligence）義務,再甚至到國家已盡職卻沒有足夠能力打擊（unable）恐怖組織的情況，這些在不同學者看來都有可能符合「武力攻擊」的定義。

當然除了「武力攻擊的發起者」這一問題外，9-11以來的國際實踐還給自衛權的其他方面造成了衝擊，例如預防性自衛問題（anticipatory self-defence），不過本文只局限於討論武力攻擊發起者問題。

一、關於自衛權的傳統規則與9-11後的國家實踐

《聯合國憲章》第51條規定「聯合國任何會員國受武力攻擊時……本憲章不得認為禁止行使單獨或集體自衛之自然權利。」n「武力攻擊」（armed attack）是行使自衛權的前提條件。但是第51條並沒有明確表明，該「武力攻擊」必須是一個國家發動的，並沒有明確排除非國家組織（例如恐怖組織）實施第51條意義上「武力攻擊」的可能。

但是, 該條是憲章第2條第4款「禁止使用武力」原則的例外情況。第2條4款明確禁止「各會員國在其國際關係上使用威脅或武力」，所以必然涉及國家之間使用武力的情況。51條作為第2條4款禁止使用武力的例外情況，也必然要涉及到國家之間的關係。相反，如果在一個國家境內發生了反叛行為，該國使用武力進行鎮壓，這並不受到聯合國憲章2條4款的禁止，更無關51條的實施自衛權。（例如如果武力收復台灣，就可以說這不違反聯合國憲章規定的禁止使用武力）

第51條只適用於一國使用武力侵犯到另一國的領土主權的情況。尊重主權獨立和領土完整是國際法的基本原則，第51條作為這一原則的例外情況就需要為侵犯另一國領土主權提供正當理由。所以在傳統的案例和國家實踐中，一國對另一國行使自衛權時往往會把「武力攻擊」歸咎於後者。ICJ在Nicaragua案中提出了歸因（attribution）的標準。該案的事實情況大致是：Nicaragua起訴美國（通過控制Nicaragua的反對派武裝Contras）對其使用武力，美國回應說這是集體自衛(collective self-defence)。因為Nicaragua曾經支持El Salvador等國的反對派武裝，並為他們提供武器和物資。美國使用武力是為了保護El Salvador等國，所以是行使集體自衛權。該案的爭議的焦點是：在Nicaragua支持下的反對派武裝的行為是否構成第51條意義下的「武力攻擊」，從而滿足美國行使集體自衛權的先決條件。Nicaragua案援引聯合國大會決議《關於侵略罪的定義》第3（g）條的規定，認為如果國家派出武裝組織等實施達到正規武裝發起的武裝攻擊的程度，或者有相當大程度的國家參與（substantial involvement），這時候武裝組織的行為就可以歸因於該國，滿足第51條意義上的「武力攻擊」。Nicaragua案還認為僅僅提供武器和物資不足以滿足「相當大程度的國家參與」的條件，因而本案Nicaragua幫助El Salvador等國反對派武裝的行為並不構成「武力攻擊」。不過，在該案中，法官Schwebel和Jennings也提出了反對意見。前者認為相當大程度的國家參與也可以包括提供武器和物資的情況。後者則認為，考慮到在當時冷戰的背景下，聯合國安理會的集體安全機制發揮不了作用，所以應該賦予國家更大的單邊自衛權，不應該把「武力攻擊」的範圍解釋得太嚴格。

除了Nicaragua案以外，堅持傳統觀點的學者還會援引隨後的Palestinian Wall Advisory Opinion以及DRC v. Uganda用以證明「武力攻擊」應當歸因於一個國家。例如ICJ在Palestinian Wall Advisory Opinion中，就明確提到第51條承認一國對另一國使用武力攻擊下情況下自然的自衛權（inherent right of self-defence）。該案關於「一國對另一國」的武力攻擊的措辭表明ICJ認為「武力攻擊」須歸因於另一國。隨後的DRC v. Uganda案，案件背景是DRC放任其境內的某武裝組織進攻Uganda,後者隨後使用武力回擊DRC及該國境內的武裝組織。在該案中，ICJ維持了Nicaragua案的判決，依然適用《關於侵略罪的定義》第3（g）條的標準進行裁量，認為該武裝組織的行為不能歸因於DRC，所以不滿足行使自衛權的先決條件。不過，這兩個案件還是有一些存在爭議的地方。例如，DRC v. Uganda判決中最具爭議的一句話便是：法庭認為沒有必要考慮對非國家組織的武力攻擊行使自衛權的情況。所以，如果一國對於某非國家組織行使自衛權，而該非國家組織的行為又不能歸因於另一國時，對於這種情況是否合法的問題，ICJ並沒有給出答案。這也招來了一些法官的批評，他們認為ICJ本應當藉此機會進一步闡明其對武力攻擊發起者問題的態度。Kooijmans和Simma法官則認為，法庭不需要考慮非國家組織進行武力攻擊時是否有另一國的參與，只要考慮武力攻擊的規模和效果即可。Koroma法官則認為一國僅僅支持武裝組織就可以將武裝組織的武力攻擊歸因於一國。

Nicaraga案發展出的認定「武力攻擊」的標準可以歸結為：「武力攻擊」必須歸因於一國，而Nicaragua案提出的歸因的標準參照了《關於侵略罪的定義》第3（g）條，要求存在相當大程度的國家參與。除此之外，如果發動武力攻擊的主體是一國"實際上的機構"（de facto organ），那麼其行為也可以歸因於該國，從而使受害國有權行使自衛。Nicaragua案提出了"有效控制"（effective control）作為標準來判斷某武裝組織是否構成一國"實際上的機構"，這一標準也得到了後來Genocide案的肯定。(後者還區分了用於解決國家責任問題的「有效控制」標準，以及用於解決武裝衝突的定性問題的「整體控制」【overall control】標準，在此不表。)總之，傳統的觀點認為第51條意義上的「武力攻擊」須歸因於一個國家。（Schachter）

不過，9-11以來的國家實踐似乎偏離了Nicaragua案發展出來的標準。以美國打擊在阿富汗境內的基地組織為例，聯合國安理會的1368號和1373號決議可以解釋成國際社會認為美國打擊基地組織是依法行使自衛權。至於2006年黎巴嫩戰爭，以色列打擊在黎巴嫩境內的真主黨，也被國際社會承認為依法行使自衛權。這兩個例子的事實情況均不滿足Nicaragua案的標準。阿富汗塔利班政府儘管有意為基地組織提供庇護，而且二者有千絲萬縷的聯繫，但是9-11襲擊卻沒有達到Nicaragua案所要求的「相當大程度的國家參與」的標準。黎巴嫩戰爭雖與9-11的情況不完全相同——真主黨是黎巴嫩議會中的少數黨派，但黎巴嫩宣稱並不為其行為負責，以色列則認為黎巴嫩沒有履行其打擊真主黨的義務——但也同樣不滿足Nicaragua案的標準。可是無論是美國還是以色列的，其行使自衛權均可以被認為是得到了國際社會的普遍支持（例如聯合國安理會1368和1373號決議）。從表面上看，9-11後的實踐無法與Nicaraguan案以來發展出的自衛權規則相契合，但是國際社會面對恐怖組織的威脅，實際上又需要合法得行使自衛權。這一衝突便帶來了學界關於自衛權的理論探討。

（關於三個類別的不同觀點，請待下回分解!）

延伸閱讀文獻推薦：

Schachter, Self-Defence and the Rule of Law （1989） 83 AJIL 259.

Ronzitti, The Expanding Law of Self-Defence (2006) 11 JCSL 343.

Trapp, Back to Basics: Necessity, Proportionality, and the Right to Self-Defence Against Non-State Terrorist Actors (2007) 56 ICLQ 141.

Ruys, Crossing the Thin Blue Line: An Inquiry into Israels Recourse to Self-Defence Against Hezbollah (2007) 43 Standford JIL 265.

Tams, The Use of Force against Terrorists (2009) 20 EJIL 359.

Trapp, Can Non-State Actors Mount an Armed Attack, in The OUP Handbook on the Use of Force (Weller ed., OUP 2015)

Marko Milanovic, Self-Defense and Non-State Actors: Indeterminacy and the Jus ad Bellum, available at: Self-Defense and Non-State Actors: Indeterminacy and the Jus ad Bellum