為什麼偏愛處罰弱者？兼雜論個人與制度（一）

一、案例

我今天給大家帶來我經辦的一個為涉嫌銷售假藥罪的被告人辯護的案例。2012年下半年的一天，郭朝輝律師找我說，他非常要好的小學同學的妹妹因銷售假被羈押了，他同學想找他幫忙辯護，但他無暇辦理，所以想請我幫忙。我說好。

當天下午，嫌疑人的丈夫盧某就來到所里辦委託手續。盧某看起來是一個軟弱老實的人。他說上個月公安來他在城中村開的性用品店，查抄了幾盒壯陽補品就把我老婆吳某給抓了。他還說，他有個6歲的女兒，吳某被抓後，他照顧起來很不方便。這個店的是他負責進貨的，他現在去跟公安說進貨的事，能不能把吳某放出來。我就問他你平時幹什麼？店的房子是誰租的？那個店的營業執照登記是誰？他說平時他在工地上幹活，店由吳某看，雖然租房合同是吳某簽的，營業執照上登記是吳某，但店確實是他張羅開的。我說現有證據只能證明店是吳某開的，你如果去說進貨是你負責的，不但不能把吳某換出來，反而會把自己搭進去。

辦完委託手續後，我去會見了吳某。我問她，公安審訊時你是怎麼說的，她說主要回答：「被搜查的壯陽物品都是供應商上門送貨的，她認為這些只是補品類的，不知道這些屬於藥品。」我問她，被搜查的貨是不是盧某進的，她說不是。我告訴她，現在你涉嫌銷售假藥罪，你定罪的主要依據是看搜查的物品是否被鑒定為假藥，至於你知不知道假藥並不影響定罪。我可以幫你申請取保候審，但不一定會成功。她很關心女兒和家裡的情況，我把相關情況告知後，就結束了會見。

過了一個月，我去檢察院閱卷，案卷中吳某的供述與會見時一致。根據鑒定報告，被搜查的壯陽品都未經批准的藥物，屬於假藥。因為我國《藥品管理法》對假藥的認定有明確的規定：「假藥是指，（一）藥品所含成份與國家藥品標準規定的成份不符的；（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。按假藥論處：（一）國務院藥品監督管理部門規定禁止使用的；（二）依照本法必須批准而未經批准生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的；（三）變質的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必須取得批准文號而未取得批准文號的原料葯生產的；（六）所標明的適應症或者功能主治超出規定範圍的。」閱卷後，我以吳某不知道假藥，主觀惡性小，吳某女兒需要照顧，且快過年了等為由向檢察院申請取保候審，但未獲准。

案件進展緩慢，且吳某要在看守所過年，盧某及其女兒都很擔心，催我多次會見吳某。在吳某被關押6個月後，案件終於開庭。由於案件事實清楚，證據充分，吳某認罪，我做了罪輕辯護。案件在吳某關押8個月後宣判，吳某被判9個月有期徒刑。

二、對現行法律制度的思考

這是一個平淡無奇的案例，法院依法判案，被告人罪責刑相適應，似乎沒有值得思考的。但我看過影片《達拉斯買傢俱樂部》，看過在香港合法藥物被帶進內地後，被以銷售假藥罪問責的案件，今年深圳還有將香港感冒藥（止咳水）認定為毒品而追究刑事責任的案件，綜合這些，引發了我的思考。

（一）《藥品管理法》關於假藥的認定標準是否適當？

《達拉斯買傢俱樂部》講述的是一個發生在美國真實故事。1985年，主角羅恩被診斷出艾滋病，被醫院認定只能存活30天。但他拒絕等死。他找到一個民間配方，其中包括鋅、蘆薈、維生素、營養補品和尚未獲得政府批准的抗病毒藥。服用過後，羅恩存活的時間遠遠超出醫生的預期。他立即將自己榜樣的力量轉變成商機。數以百計的人加入了他的俱樂部，每月花少量費用即可獲得羅恩的特製葯。羅恩的配方中需要的某些成分在美國屬於管製藥品，他只好到墨西哥非法採購，或者從日本等地合法採購後再非法帶進美國。

醫院等研究部門也在尋求艾滋病的治療手段，但思路保守，解決問題的迫切性遠不如患者。另外，很少有人能夠支付每年1萬美元的治療費用。當時羅恩的特製葯比醫院的正式治療管用。

由於羅恩的特製葯來源非法，並且把醫院的客戶搶走了，食品與藥物管理局三番五次查抄買傢俱樂部，將本可延緩病情發展的藥物從患者手中奪走。眾多艾滋病患者支持羅恩。一名艾滋病患者瑞恩因缺乏藥物死去，導致夏娃醫生也加入到羅恩支持者的隊伍。羅恩在眾人支持下，向走入歧途的權威體制發起挑戰。他向法院起訴食品與藥物管理局，法院判決羅恩有權利為了生存獲取用於治療自己的藥物，稱不上完全勝訴，但在此期間他贏得了很多人的尊重。1992年，羅恩在與艾滋病抗爭7年後死去。1996年，蛋白酶抑製劑研究取得真正突破，羅恩等採取的治療方法對該研究起了重要作用，此後艾滋病的死亡率開始急劇下降。

從該影片可以看出，無論是中國還是美國，對藥品的監管都是比較嚴格的。我國規定依照本法必須批准而未經批准生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的視為假藥，那麼碰到極端情況，外國已經有了好葯，但尚未取得中國批准，為了患者考慮，非法進口藥物銷售，這是否構成犯罪呢？該條法律在碰到極端情況下是否需要嚴格適用呢？這是需要我們考慮的問題。

（二）執法者為什麼偏愛處罰弱者？

在我講述的案例中，吳某和盧某都屬於社會底層人物，其蝸居在城中村生活。吳某銷售壯陽品雖然在法律意義上確實是假藥，但購買者對該物品是有一定判定的，該壯陽品是否能有壯陽的作用我不知道，但至少沒對人的身體造成傷害。可以說，吳某的銷售行為社會危害性是很小的。那麼，公安有那麼多職責，刑警有那麼多大案要案要追查，為什麼公安對蝸居在小巷子里的性用品店都沒放過呢。這一方面說明公安對百姓負責，不放過任何一個可能對百姓造成傷害的案件，我想還可能存在制度性的原因，就是公安每年有辦案量要求，辦案必然會有阻力和壓力，但如果被處罰者比較弱勢，處罰時阻力較小，這種制度就使得公安偏愛處罰弱者。

舉個大家熟知的例子，公安抓嫖。就我所見，公安好像比較熱衷於抓嫖，因為抓嫖是領導比較關注的社會風氣問題，抓嫖也幾乎不會遇到任何抵抗（雷雷案畢竟少見），容易出成績。有公安會說，我們也不想抓嫖啊，我們大部分時間也是在為民眾排憂解難，抓嫖是領導交代的，我們不得不做啊。對於公安的辛苦我挺了解的，我接觸到的基礎公安人員都特別忙，幾乎沒有休息的時間，我看到過幾個年僅40歲左右在巡邏途中勞累過度殉職的公安，現實中也存在很多對公安的偏見和不理解，我想說其實基層公安也是弱勢群體，要多體諒公安的辛苦，不要雞毛蒜皮的小事都去麻煩公安幹警，如夫妻吵架、找寵物等。

但僅就抓嫖一事而言，我想舉個柏林牆（法律與良心）的故事。在柏林牆被推倒前，一個守牆士兵槍殺了試圖翻牆的人。柏林牆推到後，該士兵因槍殺事件接受審判，士兵辯稱他僅是執行命令的人，沒有選擇的權利。法院最終認為士兵有罪，並判處3年半有期徒刑。判決的理由是：士兵不執行上級命令是有罪的，但是打不準是無罪的。作為一個心智健全的人，你有把槍口抬高一厘米的主權，這是你應主動承擔的良心義務。相對於抓嫖，我並不要求公安對違法人員能視而不見，但我希望公安在抓嫖的時候應該人性化執法，在不必要的時候不要採取暴力。畢竟賣淫人員屬於弱勢群體，賣淫基本上是生活所迫。對於嫖娼者，我希望公安不要通知其家屬，因為這會造成家庭不穩定從而影響社會穩定，還會摧毀家屬間的信任。

說了一點公安的壞話，接下來我要說公安的好話了。2016年3月，公安重啟白銀變態殺人案（簡稱白銀案）的調查。2016年8月26日，自1988年起連續在14年間強姦、殺害11名女性的犯罪嫌疑人高某在甘肅省白銀市落網。這起案件的破獲，充分體現了警方鍥而不捨的精神，需要為警方點贊。聽說有偵查員從30多歲接觸該案件，他一直對案件念念不忘，一直沒放棄對案件的追查，多次審查案件資料，但囿於當時天網未建立，人口普查信息不全，導致一直未能破案。該案件告破時他已退休，聽到案件告破後覺得心頭多年的石頭終於可以放下。

看了這個新聞後，我又專門去知乎網上查看了大家對白銀案的評論，多數人都在為警方點贊，認為正義從來不會缺席。但還是有人對警方在28年後才破獲該案件提出質疑。有人認為在1988年第一起殺人案後警方曾有可能破案，但警方後來被調去維穩，導致案件擱置。有人認為1998年高某犯案殺死8歲小女孩時，曾留下指紋、口水和精液，有如此充分的證據，警方都未能破案，這說明警方無能。

我最近剛看完東野圭吾的《白夜行》，書中講述的是中年警察笹垣，因為一起普通兇殺案件，堅持19年追查罪犯亮和雪穗（罪犯是主角，很耐人尋味）的故事。笹垣根據有限的證據就能理出線索，確定罪犯，其專業性毋庸置疑。但由於警局負責人變化，其不能動用警方資源追查，導致一直未能找到證據指控罪犯。該故事與白銀案有相似之處，一是警方鍥而不捨的精神，二是警方囿於制度原因未能在短期內破案。所以我要說不能苛求警方，警方在本案中已經做得很好了，我們要理解警方。

三、制度概述

通過以上分析，制度會對人的行為造成很大影響。那麼到底什麼是制度呢？我認為制度是人類在社會生活中形成的各種顯性（成文）或隱性（不成文）的規則。有人說制度是牢籠、枷鎖、防火牆、防彈衣、護身符等。但我認為比喻制度最恰當的應該是無形的線，它可以結成繩子，讓人們在各個階層中流動；它可以織成衣服，讓人們不受惡意傷害；它可以織成限制身體及禁錮思想的網；它有可能就是無色的線，當你感覺不到制度約束時，其實它早已深入骨髓；它有可能變成連環套，當你以為掙脫制度限制時，你其實已經落入另一個套中。

對制度的評價流傳最廣的一句話是：「好的制度，可以讓壞人不作惡；壞的制度，可以讓好人做壞事。」這句話固然沒錯，但我認為它忽略了人在制度中的作用，一再強調製度的重要性，遇事首先怪制度，而不反思自身原因，就會讓人失去良知。

四、對《現世中螞蟻》的批判

因相關字眼比較敏感，未避免違規，所以本文中以「現世」、「螞蟻」、「楊某」等指代。

最近引發人們對制度廣泛思考的莫過於《現世中的螞蟻》一文。《螞蟻》是因楊某事件而起。我看到楊某事件的第一篇評論是羅玉鳳在2016年9月12日寫的《比貧窮更可怕的是失去希望》，其在文中講述：「制度帶來貧窮，貧窮導致楊某絕望，楊某絕望導致其將4個孩子帶走並自殺」，其在文末說：「如有人正在楊改蘭和曾經的我經歷的絕望中，我希望你不要選擇用死亡的方式來擺脫這種絕望。」我看了這篇評論，雖然對導致楊某自殺的原因尚存疑慮，但我認為羅玉鳳文末說得很好，至少給人以希望，有人文關懷。

當天晚上，我朋友圈鋪天蓋地的都是《螞蟻》一文。《螞蟻》通篇講了楊某貧窮、孩子未能上戶口、因制度原因被取消低保，並以此論證楊某在制度壓榨下只能選擇極端行為（原文是：生和死，已經不是選擇題，而是必選、單選題）。在文章的最後，作者更是得出社會階層沒有流動性了，我們只能乞求上層善待弱勢群體這一消極的看法。

第一眼看到該文的時候，我覺得很有道理，我也算處於社會底層，我應該支持這篇文章。但我看到大家都在轉發這篇文章後，我就有點怕。我仔細梳理了下文章，我想這篇文章對這場悲劇進行了評論，那有沒有提出什麼建設性意見呢？我發現沒有，他既沒有提出楊某到底因哪個制度而死，也沒有提出我們應如何改進位度來避免悲劇再次產生。那他有沒有對悲劇人物有過人文關懷呢？他只是簡單地得出楊某因制度而絕望而死，沒有對楊某具體怎麼死，為什麼會採取如此極端的方式做描述，對於悲劇發生後，也沒有倡議大家捐款、扶貧，完全沒有人文關懷。既沒有建設性意見也沒人文關懷，那寫這篇文章除了發泄自己的情緒外，能有什麼現實意義呢？人們往往在情緒發泄後一周內就把該事件忘了。（你們很多人應該已經忘了吧？）

在2016年9月13日，我看到了精度黨報上《我們去了楊某家，發現除了螞蟻，還有別的》，這篇文章僅是客觀描述，不帶任何感情色彩。文中提到楊某所在處普遍貧困，楊某平時不愛與人交流，與奶奶丈夫關係一般（丈夫入贅），村裡精準扶貧政策確實沒將楊某列入扶貧名單，但小孩上學問題其實已經解決了，楊某在帶走小孩採用是用斧頭背敲頭的方式，他人勸阻也未能阻擋。看了他的描述，楊某的悲劇固然有制度原因，但也有個人原因，不帶感情色彩的描述往往更有人文關懷，更能引起人們的反思。

看了《還有別的》後，我還發現《螞蟻》其實推論的邏輯有問題。《螞蟻》是先設定論點後再來找論據，與論點不符的論據一概視而不見。站得住腳的推論，應該是先客觀全面分析事件，在思考過程中一次次修正論點，這樣得出的論點才是經得起推敲的，但《螞蟻》卻截然相反。

《螞蟻》一文既然如此拙劣，為什麼會引起如此大的反響呢？我覺得主要原因有：1、文章與大家對現實落差不滿的情緒引起共鳴，2、文章表面上站在弱者的角度提出主張，而如果不贊成其觀點，會被自己認為已喪失良知（高級的道德綁架），3、主管部門對該文的封殺。我身邊一些律師朋友轉發的原因就是該文被封殺了一段時間（現在已完全封殺），封殺會導致反效果，大家反而轉向贊成文章觀點。這跟廣電總局封殺的禁片更能吸引眼球是一個道理。說到封殺，我要提下豆瓣，我寫了篇《工地受傷賠償指南》放到豆瓣網上，希望更多人學到知識，但竟然被刪帖了，我真不知道它刪帖的標準是什麼。我本人不反對國家對有些激進的言論加以限制，因為民眾很容易被煽動，但我覺得限制的標準要稍微提高，不然就影響民智了，民智不高就越容易被煽動，就會陷入死循環。

說了這麼多，我要說下我對楊某事件的看法。我認為楊某事件的發生，主要在於其個人，制度的影響其實很小。第一、楊某所處的地區普遍貧困，楊某並非最貧困者。我也經歷過貧困的日子，初中時一包榨菜（3角）吃三天，但我依然很快樂，我身邊的大人們也整天嘻嘻哈哈的。第二、楊某事件與楊某的性格有關，楊某不愛與人交往，導致所有的壓力由自己承擔，情緒沒有有效的發泄。第三、楊某個人可能存在精神問題。我把自己想像成她，如果要帶走孩子，那我絕對不會選擇用斧頭背擊打頭部的方式，我會選擇溺水或上吊這種表面上看起來痛苦較小的方式（安眠藥楊某沒條件獲得）。第四、如果楊某沒精神問題，那楊某絕對缺乏憐憫心。楊某自身覺得壓力大，但其最大的孩子還是覺得挺快樂的，不願死，而楊某不顧孩子的哀求，殘忍下手。任何人都不能因自己的原因剝奪他人的生命，哪怕是自己的女兒。第五、制度原因，未評上扶貧戶可能對楊某造成打擊。但我認為精準扶貧政策本身是好的，也是做了實事的，可能在施行時有點偏差。

接著說我對《螞蟻》一文關於「社會階層沒有流動性了，我們只能乞求上層善待弱勢群體」的回應。這個觀點隱藏有一個大家都認為正確的前提，就是上層生活一定比下層生活好。這個前提真的正確嗎？誠然，上層掌握的資源多，物質和生活保障比下層全面。但人活著除了物質還有精神。人活著最重要的是開心，我覺得除了連基本生活都無法保障的最底層人外，其他底層和中層的人都可以活得跟上層一樣開心。我的依據有：

1、時間對所有人基本上是平等的，沒有人能長生不死，雖然上層人得到的醫療保障更全面，但也逃脫不了死亡。

2、無論在哪個階層，都有自己的快樂和煩惱。我看到很多生活在底層的人雖然工作很辛苦，但生活地很快樂。就我個人而言，工作結束後我可以約朋友打牌，在路邊吃燒烤喝酒侃大山，很快樂。上層人平時生活很優渥，但也很難享受到我們這種簡單的快樂，他們想吃燒烤可能還要帶著保鏢，顧忌安全還要清場呢。我們平時需要為家庭、工作、孩子、老人等問題煩惱，上層人這方面的煩惱可能少點，但他們要面臨爾虞我詐的權勢鬥爭，要為很多大問題操心，其實煩惱也不少。大家都想有成為上層人然後改變世界的想法，但你有沒有想過，成為上層人士後你就一定比別人做得好？人的一生很短暫，我支持大家上進成為上層人，但我希望大家在奮鬥的同時過好當下的生活。

3、上層人和下層人直接消耗的資源相差不大。兩者掌握的資源雖然相差很大，但論直接消耗其實相差不大。每個人吃的食物的重量和被身體吸收的營養成分相差不大，有人會說，上層人吃的就是貴和好，但東西貴的原因是獲取食物付出了更多的勞動，但資源本身並無貴賤之分。這個道理同樣適用與住、穿、行。還有一種資源是人們比較關注的，那就是性資源。那我舉個粗俗的例子，上層人可以利用資源獲得1萬名美女，按照現行制度他只能娶一個合法的妻子。首先，上層人是否有能力享用1萬名美女？其次，只有一個合法妻子的制度保證其他人可以有機會競爭剩餘的美女。再次，美女被上層人佔有後是不是直接消耗了？最後，我提出一個大家最害怕的問題，如果上層人利用掌握的資源，成為了長生不死，法力無邊的存在，那怎麼辦？我說，那上層人已經成為神，神和人本來就不平等，規則也不一樣，何必再糾結。

關於我們這個社會是不是真的沒有階層流動性了。我只能說相對於改革開放初的三十年，階層流動性變差了，但階層流動性一直存在。階層在社會動蕩時最具流動性，隨著人類和平發展，流動性會緩慢變慢，這是人類社會發展的共性，但階層流動性永遠不會消失，除非到達共產主義（呲嘴笑）。引用黑格爾的一句話：「只有那些躺在坑裡，從不仰望高處的人，才會沒有出頭之日。」

對《螞蟻》一文批判了這麼多，我心裡在思考，我的批判是不是對的。我又重新看了一遍《螞蟻》，我看到作者在文中提到，「看到楊某事件時，我真實感受到一種無法呼吸的窒息，胃部陣陣痙攣絞痛，隨後淚水不由自主溢滿眼眶」，從這可以看出作者確實感同身受，感情不似作假，但他為什麼會採取先定論點再找論據的方式，寫出毫無建設意義，毫無人文關懷的文章呢？我突然醒悟，他跟我之前一樣，受到牛魔王的召喚，被牛魔王影響而不自知。