「平權法案」(Affirmative Action)與費雪案：什麼是真正的公平？

今年暑假在複習紐約bar的時候，借著美國最高法院在閉庭期一口氣結了好幾個大案子這股東風，跟選美又錄了兩期播客：八人的2016和Fisher v. University of Texas。第一期先聊了聊2016年這幾個大案要案的最終結果，第二期則來聊了聊很多人最感興趣的Fisher案。

2016年美國的少數族裔們最關注的兩個案子，就是奧巴馬的移民法案（United States v. Texas）和德克薩斯州立大學的"肯定性行動"錄取政策了（Fisher v. University of Texas at Austin II）。前者關乎到幾百萬非法移民的歸宿，後者則關乎到所有移民和少數族裔的子女教育問題，於是從去年兩個案子打到最高法院，種族話題再一次登上熱門榜，左派和右派就政治正確和什麼叫真正的公平而撕的不可開交，大家都翹首以盼的等著最高法院鬧出一個大新聞來。

2016年6月23號，"費雪（Fisher）"案的判決結果出來了，一個毫不意外的4-3，基本只要看到這個數字就知道，肯定是肯尼迪又flop到民主黨那一邊了。肯定性行動（Affirmative Action）作為民主黨曾經用來吸引選票的招牌政策，毫無疑問肯定是會受到現任三位民主黨大法官——索托瑪婭(Sotomayor)，金斯伯格(Ginsberg)，和布雷耶(Breyer)的支持的。由於第四位現任的民主黨大法官凱跟(Kagan)在費雪案中因利益衝突而申請了迴避，再加上保守派中堅力量斯卡利亞(Scalia)在年初的意外去世，所有人在判決出來前就知道，投支持和反對票的人是誰，而這個案子的最終的走向，肯定是看肯尼迪這個搖擺不定的牆頭草怎麼說。

結果呢，肯尼迪就這麼作出了一個讓人大跌眼鏡的決定——他任最高法院大法官以來的28年，不僅第一次在判決中公開表態支持了Affirmative Action，還撰寫了多數意見。雖然只有寥寥20頁，但相比起他在之前在各種打到最高法院、關於Affirmative Action的判決中撰寫的異議意見來說，這份費雪案的判決讓人實在捉摸不透，肯尼迪對這個議題的180度態度大轉變究竟原因為何。

費雪這個案子其實已經是第二次造訪最高法院了，這個案子第一次上訴到最高法院是2013年，當時也是肯尼迪主筆的多數意見，讓很多人覺得這個大法官很明顯是在質疑「肯定性」背後的邏輯和內在價值的。這也是為什麼這個案子第一次告到最高法院，判決結果是7-1發回下級法院重審，並要求下級法院對於得克薩斯大學錄取項目的合憲性進行更嚴格的審查。三年後，幾乎一模一樣的案件事實，法庭辯論都聽的人搖頭嘆息——大家紛紛覺得這不是逗我們玩嗎？這跟三年前的案子有什麼區別？結果呢，判決結果卻截然不同。肯尼迪flop了。

這也是為什麼，在這一次的費雪案中，保守派大法官阿利托(Alito)在撰寫異議意見時，一上來就神神叨叨的說了一句——"在兩次的費雪案之中，發生了一些非常詭異的事情。"("Something strange has happened since our prior decision in this case.")

接下來我們就來細細看一下，肯尼迪主筆的這個費雪案判決，究竟詭異在哪裡。［長文預警］

這個案子涉及的是肯定性行動（Affirmative Action）的合憲性。拋開判決本身不談，先來聊一下它的歷史和理念。肯定性行動，其實有一個更好理解的翻譯，叫做「平權法案」。它的邏輯很好理解——歷史上某些少數族裔受到的歧視和不公，嚴重影響了他們在現在美國社會上的經濟水平/社會地位/教育程度；我們無法改變歷史，回到過去讓他們免受歧視，但是卻可以在現行體制下通過一些手段來"補償"他們祖先受到的不公平的對待，比如說在就業/升學上給予某些少數族裔以優待。

時間上來說，肯定性行動，或者平權法案，起源於20世界60年代美國的民權運動，一開始是當時的兩屆總統肯尼迪和約翰遜簽署行政令，要求聯邦僱主採用"肯定性行動"(take affirmative action)，對歷史上受到歧視的少數族裔給予優待。後來幾經發展到教育領域，美國各大名校和研究項目紛紛對少數族裔大開綠燈，降低錄取標準。

從理念上來說，肯定性行動其實非常合理——少數族裔由於歷史上的壓迫和歧視社會地位和教育程度低，從而導致他們的人生莫名變成了hard模式，如果不通過政策性的外力加以補償，很難指望這些人通過自我奮鬥逃出命運的漩渦，在短期內提高少數族裔的社會地位和教育水平。肯定性行動的目的，其實是試圖打破窮->沒錢上學->找不到工作->繼續窮下一代的惡性循環。

然而，從實踐上來說，肯定性行動確是阻礙重重，爭議不斷，給少數族裔以補償，毫無疑問的挖了白人等傳統中產的牆角，更別提廣大少數族裔的內部矛盾了。這些年下來，圍繞著肯定性行動的爭議，在實踐中主要集中在下面幾點：

1、肯定性行動是否會導致反相歧視？美國憲法第十四條修正案要求憲法對所有人不論種族給予平等保護，而肯定性行動是以"補償"為目的在一定階段給予少數族裔以優待，從而實現"平等保護"這一最終目標。可既然這個理念的潛在邏輯是"補償"，如果在實踐中，政策落實出了問題，導致補償的力度超過了少數族裔由於歷史原因造成的"落後"與"劣勢"，事實上大大墊高了他們的起跑線，是不是就相當於對其它族裔的「反相歧視」，違反了憲法的平等保護條款？

2、肯定性行動是否造成了少數族裔內部的不公平？雖然肯定性行動這一理念起源於民權運動，最開始主要是考慮到黑人遭受到的種族歧視，但其邏輯確是普世而皆準的——既然要彌補某些少數族裔歷史上遭遇的不公，那當然不能只考慮到黑人，亞裔要不要算？由於肯定性行動的政策，導致高校錄取黑人的分數大大低於錄取亞裔的分數，這是否違反了"平等保護"？

3、肯定性行動真的是促進種族融合，消除種族歧視的良方嗎？破格錄取那些在標準化考試不過關的少數族裔，是否會讓他們在進入這些學校後面臨更多學業和生活上的壓力？肯定性行動本身，是否會給少數族裔們打上"破格錄取"的標籤，反而造成一種"只要是少數族裔肯定不是憑能力考進來的"印象？

這三個問題，在美國社會可以說是公說公有理，婆說婆有理，左右兩派各執一辭，堅定的以自己的屁股在哪為基礎想出各種各樣的辯護。左派罵右派是頑劣的種族歧視者，給少數族裔們稍微來點補償自己就坐不住了，其實內心就是看不得minority們上好的學校，無關什麼平等保護。右派們則不斷吐槽以黑人為代表的少數族裔好吃懶做，不自己努力，只想著天上掉餡餅憑自己的膚色進入好的學校找到好工作。在夾縫中求生存的亞裔最近幾年也是異軍突起，紛紛搖旗吶喊維護自己被頻繁忽視的權益，簡直是一場混戰。

既然在肯定性行動的實踐上談不攏，這些年來美國人民也秉承了他們「一言不合就上法院」的光榮傳統，無數次把各大高校告上法院，指責其招生錄取政策違反了憲法的「平等保護」條款。其中寥寥幾個案子打到了最高法院，逐漸發展出了一整套憲法體系來判斷學校的招生錄取政策是否合憲。費雪這個案子不是第一個，當然也不可能是最後一個。其實任何有關肯定性行動的訴訟都像是貓捉老鼠的遊戲，高院判定A方案不合法，並給出了一個大致的參考標準，那回頭學校可能換湯不換藥的想出了一個他們認為合理的B方案，挑戰者們就會想盡辦法說這A和B沒有本質區別，掛羊頭賣狗肉，再一路熙熙攘攘的鬧上了最高法院。

費雪這個案子就有點這麼個意思，接下來我會結合這個具體的案子，來講講美國現有的憲法體系是怎麼處理Affirmative Action在實踐中遇到的那三個問題。

一、平等保護與反相歧視——什麼才是真正的公平？

這就涉及到憲法上的"平等保護"(Equal Protection)的審查標準。平等保護，從字面意思上來說，就是所有人不論種族膚色與性別，都應該受到同樣的對待，不許歧視某些人，也不應該給某些人以優待。

然而，世上的人千千萬，「平等保護」不可能是一個絕對的概念。於是，憲法案例上把平等保護條款的違憲審查分為了三步走：

第一步(Classification)：政府/公權力在什麼樣的人群中違反了平等保護？比如說，是種族歧視、性別歧視、還是年齡歧視？

第二步(Level of Scrutiny)：不同類型的"歧視"，由於涉及的人群和核心利益的不同，適用不同的違憲審查標準。由於種族歧視歷史上一直是一個非常敏感的話題，高院判決說，任何以種族為背景，對不同種族的人給予差別對待的，適用最嚴格的違憲審查標準——strict scrutiny。其它類型的「區分」或「歧視」，則適用稍微寬鬆一點的標準。比如說性別歧視適用intermediate level of scrutiny，而年齡歧視則適用更寬鬆的標準——rational basis。

第三步則是實質性審查了。在確定了使用哪種標準後，法院的任務就是判斷需要審查的某項政策，是否違反了標準。這就涉及到這三種標準具體要求什麼啦，簡而言之（法學院憲法課上學到的肯定比這個複雜好多啦，還涉及舉證責任、2.5層審查標準等一些亂七八糟的東西：

• Strict scrutiny：最嚴格的標準，要求該政策/法律必須是實現一個"極其重要"的目的的必要手段。關鍵詞:"極其重要"+"必要手段"。(The law must be necessary to achieve a compelling government interest)。有些時候法院還會進一步要求，該手段必須量體裁衣地(narrowly tailored)適用於那個極其重要的目的，不能產生太廣泛的影響。
• Intermediate scrutiny：中間級的審查標準，要求該政策/法律能夠很大程度上促進一個重要的目的。關鍵詞：重要，而不是"極其重要"；要求有效促進，而不是必要手段。(The law must be substantially related to an important government interest)
• Rational basis：最寬鬆的審查標準，只要求該政策/法律跟一個合情合理的目的有合理的聯繫。關鍵詞：不再要求重要的目標，僅僅是合情合理；不再要求有效促進或必要手段，只要有合理聯繫就可以了。(The law must be rationally related to a legitimate government interest)

話說這三步走的違憲審查標準基本是法學院第一年憲法課上的重中之重，要去讀1L的同學可一定要把這三個標準大聲朗讀、反覆咀嚼、背的滾瓜爛熟，那三層scrutiny分別怎麼表述也是非常重要，真是一個單詞都不能寫錯。（手動微笑

這三層違憲審查標準的背後邏輯就是，憲法要求平等保護，所以政府不能區別對待，但是法律也理解，有的時候區別對待也是無可奈何，因為有更重要的目標要實現，所以這三層標準便是根據區別對待的嚴重程度而開了不同程度的綠燈。種族歧視是最不可饒恕的，所以任何以種族為基礎的區別對待，政府負有最高級別的舉證責任，必須要證明這項區別對待的政策/法律對於實現一個極其重要的目標是必要手段。什麼叫必要手段？邏輯導論課告訴我們，就是沒它不行，要實現這個目標，必須要區別對待，沒有第二種可能的手段(no reasonable alternative)。

肯定性行動，既然是以種族為基礎，給予部分少數族裔以優待，那毫無疑問要適用最嚴格的違憲審查標準。可是不同高校的招生錄取政策千奇百怪，有的是直接給少數族裔加分，有的是設定一定名額留給少數族裔，有的則是綜合考慮，沒有固定標準，法院怎麼判斷某種"優待"是否通過了最嚴格的審查標準（strict scrutiny）呢？

正因為很難做出一刀切的標準，高院在過去的判決中，更傾向於對一些具體的錄取政策做出違憲或合憲的判決，同時給出一些比較抽象的指標，比如說：

• 在1978年的Bakke一案中（讀作八Ki，不是貝克，重音在前面），高院判決，高校不能以設定限額(quota)的方式優待少數族裔。也就是說在100個錄取名額裡面留出15個一定要分給少數族裔，這種不靈活的方式是不行的。
• 2003年的Grutter v. Bollinger一案中，高院審查了密歇根大學的錄取政策，並判決說雖然不能設定種族限額，但是種族可以作為學校做出錄取決定的一個很重要的因素。為什麼呢？因為這裡有一個compelling interest，即促進學生群體的多樣性(diversity)。而學校的審查手段非常靈活，會"整體考慮"一個學生的綜合能力，種族只是其中一個因素。但是高院同時判決說，如果學校強行給少數族裔加分，比如說看到黑人就自動加20分這種不靈活的方式，是違憲的。
• 2013年，費雪案第一次來到最高法院，高院發回重審，並重申了違憲審查標準——高校負有舉證責任，必須證明其錄取標準是唯一能實現種族多樣化的手段。還記得上面說strict scrutiny有兩個關鍵詞，一是重要目標，二是必要手段嗎？這裡高院就強調，學校必須證明，一個race-neutral，不考慮種族因素的錄取系統，無法實現多樣化的目標，所以必須把種族考慮進去，給少數族裔以優待。

時間轉眼到了2016年，費雪案在發回重審後，兩個下級法院均選擇了維持原判，於是又捲土重來回到了最高法院。很多左派認為費雪案不過是保守派又一次徒勞的嘗試，案子本身跟十年前的Bollinger案相似度很高。的確，費雪案背後的推手，Edward Blum，本身就專門幹這種事——找到合適的原告、合適的案子，不斷通過訴訟途徑來嘗試推翻自由派的政策，比如肯定性行動、選區重劃等等。但是其實這案子能一路走到最高法院，說明在高院眼裡，費雪案的事實的確有代表性，對肯定性行動的法律地位構成了新的挑戰。

費雪案的事實是這樣的——費雪自己是個白人女學生，她告的對象是德克薩斯州立大學奧斯丁分校。理由嘛，無非是反相歧視那一套，費雪認為，德州大學的錄取項目嚴重偏向少數族裔，導致對她的反相歧視，她不能被錄取完全是因為被少數族裔擠佔了名額云云。

但是這個案子的特殊性就在於，德州大學的錄取體系分兩部分：「前百分之十計劃」(Top Ten Percent Plan)和"綜合考慮"計劃。德州大學規定，州內所有高中成績排名前10%的學生都可以獲得錄取，這些學生佔了每年新生75%的名額。而剩下的25%，則是像傳統大學申請那樣綜合考慮申請者的成績、課外活動、綜合素質、種族等等。

費雪本人其實是個學渣，並不能通過前百分之十計劃考上大學，所以她就嚷嚷著說這第二種所謂的"綜合考慮"計劃不公平，因為會考慮到種族的因素，導致少數族裔學生佔據了優勢，對她這種白人學生是反向歧視。

這時候問題來了——怎麼判斷這個「綜合考慮」計劃是否合憲？還記得上面提到的違憲審查標準嗎，德州大學負有舉證責任，必須證明這個「綜合考慮」計劃對於實現種族多樣性是唯一、必要、且不可替代沒有第二種可行性的方案。而這個案子獨特的地方在於，那每年招了75%的學生進來的「前百分之十計劃」已經招了很多少數族裔進來了。事實上，這個計劃已開始被採用的初衷就是多招進來一些少數族裔——由於德州事實上還存在種族聚居的現象，不少經濟上比較落後的少數族裔都住在同一片區，那他們的小孩自然也都在同一群高中上學。由於少數族裔聚居的地方往往比較窮，他們高中的教育質量也好不到哪裡去，所以這種每個高中同一抽前10%的錄取方案就大大便利了少數族裔。這就好像說高考不用考到全省前多少名才能去北大，只要考到年級前十名就可以了，那在普通高中考到年級前十肯定比在重點高中容易呀，這樣在普通高中/少數族裔偏多的高中讀書就佔便宜了。事實上也是如此，自從德州議會在1997年採用了這個「前百分之十計劃」，之後的十年里少數族裔的比例——包括黑人，西班牙裔和亞裔——均有顯著提升。

正是因為這個「前百分之十計劃」的存在，讓那另外一部分「綜合考慮」錄取計劃的合憲性變得岌岌可危。既然「前百分之十計劃」已經很大程度上增加了少數族裔的比例，那還怎麼證明這「綜合考慮」的計劃是提高種族多樣性的唯一、必要、不可替代的手段？

在第一次費雪案里，德州大學回答不上來這個問題，所以高院把案子發回重審，說這個問題啊，舉證責任在高校，現在回到基層法院，高校準備好材料再來好好論證一次這個「綜合考慮」計划到底特殊在哪裡。

費雪案捲土重來的時候，雙方主要的爭議在以下兩點：

1、到底怎麼定義種族多樣性？

2、到底怎麼定義「必要」手段？

第一個問題很好理解。先來回顧一下最高級別的違憲審查標準(strict scrutiny)有兩個關鍵點：(1)該政策必須能促進一個極其重要的目標，(2)該政策必須是實現這個目標的必要手段。現在這個「前百分之十計劃」已經提高少數族裔的比例了，那肯定性行動想要實現的「極其重要的目標」(compelling interest)——提高種族多樣性——已經實現了，為什麼還需要「綜合考慮」計劃？這個計劃想要達成什麼目標？德州大學不能再泛泛地說「種族多樣性」了，而必須要給出明確的定義。如果連提高少數族裔的比例都不行的話，你到底還要什麼樣的多樣性？是這比例還不夠嗎？

第二個問題就是說，即使德州大學認為他們理想中的「種族多樣性」還沒有實現，即所謂的「極其重要的目標」依舊存在，那這個將學生的種族考慮進去的「全面審查」模式一定是不可替代的必要手段嗎？為什麼不能繼續用「前百分之十計劃」？或者其它不考慮學生種族的、race-neutral的方案？

我讀完整個判決書下來的感覺就是，肯尼迪並沒有很好的回答這兩個問題。其實也可能是，自由派對於肯定性行動的法律支撐其實就是一團漿糊，完全是靠一個理念在撐著，一旦要在法律上深究起來，就會陷入一個邏輯上的死循環。

比如說，種族多樣性到底怎麼定義的問題。這其實也就涉及到一個支撐肯定性行動最核心的理念——既然這項政策的目的是為了補償少數族裔，那麼什麼時候才能完成「補償」？奧康納大法官在Bollinger一案曾經預測說，在25年後，美國社會應該就不再需要肯定性行動了。潛台詞就是25年後，美國社會基本可以達到少數族裔的社會地位大幅提升，種族歧視逐漸消融的狀態。雖然現在離25年期還有12年的時間，但關心這項政策的人們肯定還是想知道法院的態度——我們這麼多年在提升種族多樣性上的努力，成果到底怎樣？費雪案的核心就是這個訴求。通過「前百分之十計劃」，少數族裔的比例已經大幅度提高了，這還不夠嗎？難道真的是像Alito大法官在異議意見中的陰謀論推測的那樣——自由派眼中的「種族多樣性」，是多錄取那些富人少數族裔的孩子，而不是窮人家的孩子？

其實我倒是很希望能看到一篇從法理和實踐效果上能夠慷慨有力地支持肯定性行動的判決。可惜的是，肯尼迪主筆的這篇判決書，更給我一種在政治上無奈站隊，在法律上卻說不出理的感覺。肯尼迪通篇都在說，如何定義「種族多樣性」是高校的自由，我們應該給高校自由裁量權，讓他們來決定自己的「多樣化」目標實現了沒有。可是這還是strict scrutiny (最嚴格的違憲審查標準)嗎？說好了政府/高校一方要肩負最嚴格的舉證責任呢？

的確，如果強行要求高校給出一個「種族多樣性」的定義——比如說我們要有30%的黑人，20%的亞裔這種，是違反了Bollinger一案的判決，構成了一個典型的"Catch 22"困局。既然Bollinger案明確規定了高校不能通過設定限額的方式來實施肯定性計劃，那高校又怎麼論證種族多樣性還不夠呢？可是，這是不是也從另一方面說明了，「種族多樣性」(diversity)就是這麼一個說不清道不明，無法給出明確定義的概念？在政治上有必要，所以法律就大開綠燈？肯尼迪基本就在說：

種族多樣性不是單純的數字，但是也不是一個泛泛的概念。單純地說「我們要實現」種族多樣性」當然也是不夠的。但是這裡德州大學提交了一個39頁說明了為什麼他們覺得「種族多樣性」還沒實現，在錄取時繼續考慮種族是必須的。我覺得他們說的很好，我被說服了，所以strict scrutiny的舉證責任實現了，他們贏了。

在第二個問題上，肯尼迪同樣也是含糊其辭，說了一大堆冠冕堂皇的話來讚美德州大學「全面考慮」計劃的優勢。基本就是在說，德州大學已經提交了很多證據呀，其它的方式真的都不可行。繼續沿用「前百分之十計劃」還是會有各種各樣的問題，比如說雖然整體上少數族裔的比例提高了，但是像有些課堂上這種只有一個黑人的情況還是經常出現，少數族裔太「孤單」了。而且「前百分之十計劃」會讓學校單純看成績，從而忽視那些成績不好但是有其它優勢和特長的學生。反正德州大學說的很有道理，就醬！

也許是意識到了這份判決並無法給出一個完整的邏輯鏈來支持肯定性行動，肯尼迪在判決書的最後強調，德州大學的錄取項目的本質是sua sponte，就是拉丁文「僅此一家別無分店」的意思。所以這個案子呢，更像是一個地區法院的判決，因為並沒有形成什麼可以給未來的案子做參考的「規則」或方法論，僅僅是具體問題具體分析。判決明確指出，其它高校不能照貓畫虎，搞出一個跟德州大學一樣的錄取項目，以為就合憲了。因為社會的形勢是在變的，今天拿到一個合憲判決的德州大學也要不斷的自我反省，時刻根據學生群體的現狀來評估與反思自己的錄取政策，看看「種族多樣性」實現了沒有，考慮種族的錄取項目是否還有必要。

總而言之，費雪這個案子給我的感覺就是雷聲大雨點小。作為去年一年庭期關注度最高的案子之一，左派和右派都是憋著勁在等結果，順便互相打打嘴炮，都以為最高法院這回要搞出個大新聞來。雖然表面上左派是贏了，但是這並不代表肯定性行動的勝利，因為肯尼迪這份判決並沒有給出一個「免死金牌」。正如很多人在案子後預測的那樣，more lawsuits are on the way。

二、肯定性行動與亞裔

費雪這個案子本身跟亞裔八杆子打不著，但是民主黨的肯定性行動政策，對很多在美國極其重視教育的亞裔家庭來說，其惡劣程度無異於直接挖了他們的祖墳。

這背後的邏輯很好理解：肯定性行動，或者平權法案，一開始誕生的初衷是為了「補償」那些把民權運動鬧的轟轟烈烈的非裔群體。雖然在Bollinger一案中被強行扣上了一個「提高種族多樣性」的帽子，但是高校在實踐中，仍然難免或有或無的對非裔群體加以優待。另一方面，即使高校真的只考慮"種族多樣性"，一層勢必要考慮到的因素就是不敢明言的"種族平衡"。亞裔、非裔、西班牙裔、甚至本土印第安人，都必須有，而且比例應該大致合理。雖然高院說不能設一個明確的限額，但是大家也都心知肚明的是，高校明裡暗裡在錄取前就想好了一個大致的"拼盤"，並按照這個理想的種族組合來填蘿蔔式的錄取學生。

這樣做的結果就是，亞裔和亞裔爭那一部分名額，非裔和非裔爭那一部分名額。而亞裔小孩是公認的擅長標準化考試，同樣也比非裔等其它少數族裔面臨著更慘烈的競爭。結果回頭大家一統計，一個亞裔小孩想上常春藤，SAT必須要比非裔小孩高上好幾百分。

雖然費雪這個案子不直接涉及亞裔的利益，但是判決的多數意見和異議意見都在歷史上第一次正式談到了亞裔和肯定性行動的關係。

因為在案子的審理過程中，有一個叫Asian American Legal Foundation的組織提交了"法庭之友"法律意見書(amicus brief)公開反對德州大學的錄取項目，因為所謂的「全面考慮」便利了非裔/西班牙裔，但卻歧視了亞裔。

肯尼迪的回應說——這是無稽之談！"綜合考察"既然會將種族考慮進去，那當然少數族裔都會受益。然而，更有趣的是Alito大法官在異議意見中的回應。在他51頁的意見書中，有人統計，有83次提到了亞裔美國人，其中基本是在為亞裔打抱不平。他基本就是在重複我上面說過的邏輯：肯定性行動歧視亞裔。為什麼呢？因為亞裔在德州大學的新生比例比在德州的人口比例要少，事實上被underrepresented（不充分代表），但是德州大學還是在試圖吸收更多的西班牙裔和非裔。這暗示德州大學在事實上設立了一個不公開的錄取亞裔學生的「上限」，從而保證有足夠的名額留給非裔和西班牙裔。

很多人對這份異議意見的解讀有點陰謀論——Alito其實並不是在真的為亞裔打抱不平，而是在暗示亞裔們把事情鬧的大一點，訴訟搞起來，鬧上最高法院，因為亞裔相比與白人，是更合適的原告，有贏面更大的法律訴求來推翻讓保守派深惡痛絕的肯定性行動。所謂敵人的敵人就是朋友，既然白人來打官司這條路行不通，那麼只要能推翻肯定性行動，讓亞裔來打官司也是無所謂的。

這種解讀，聯想到費雪案的多數意見本身，像上面分析的那樣，並不是「免死金牌」，沒有形成有效的法律規則，以後遇到類似的情況，還是得具體問題具體分析。那也就說明由亞裔發起的官司，事實上並不受到費雪案判決的影響——因為肯尼迪明確說了德州的情況特殊，是sua sponte。更何況，在費雪案這邊庭前辯論的時候，亞裔們已經把官司打起來了。有一個叫Students for Fair Admission (SSFA)的組織，背後的金主同樣為費雪案的真正推手Edward Blum，目前已經把哈佛大學和北卡大學告上了法庭，理由就是在錄取過程中歧視亞裔。更有130個亞裔的學生組織聯合起來跟教育部發起申請，要求調查耶魯、布朗、達特茅斯等常春藤學校，要求他們披露錄取數據證明是否歧視了亞裔。這場混戰的最新進展是，AACE這個組織，在今年八月把哥倫比亞大學和康奈爾大學告上了法庭，還是同樣的理由——歧視亞裔。

這些案件，作為保守派對肯定性行動的又一次進攻，在阿利托的暗示下，基本上會或早或晚的鬧上最高法院。

有趣的是，亞裔內部也不是鐵板一塊。根據2016年的一份調查顯示，有超過60%的亞裔學生事實上支持肯定性行動，他們並不認為自己的非裔/西班牙裔同學擠佔了本應屬於其他亞裔的錄取名額。有不少亞裔作者也在美國各大新聞網站上對這幾起訴訟口誅筆伐，認為這不過是保守派忽悠一群不真正了解情況的亞裔去起訴，事實上只是拿亞裔做擋箭牌來滿足自己的政治企圖。

三、肯定性行動的真正價值：到底是政治武器，還是推動社會公平的良方？

這個問題就見仁見智了。最出名的一個理論叫"拔苗助長/mismatch theory"，意思就是那些通過肯定性行動項目被錄取的少數族裔，是「錯誤地」被匹配到了這些他們本來憑自己的能力申請不到的高校。這樣的結果就是拔苗助長，反而不利於少數族裔的學習和成長。

費雪案的案情本身其實也不涉及這個問題，真正引起注意的是在法庭辯論中，斯卡利亞大法官石破天驚的一個問題：為什麼德州大學的錄取項目一定會惠及少數族裔？有研究表明，對於非裔來說，在好學校里當差生，對他們的身心發展都很不利，為什麼不讓他們去一個真正適合他們，讓他們能發揮出水平的學校呢？

斯卡利亞這個問題一問，辯論結束後媒體可謂是炸了鍋了。左派自然是把這個問題解讀成了斯卡利亞認為少數族裔都是笨蛋，去了好學校也學不好，本質上還是種族歧視。甚至有人說，斯卡利亞自己怎麼不去一個「差一點」的法院，在那他沒準能當一個更好的大法官呢。右派們自然也不甘示弱，嘴炮一個個打回來，罵那些左派是玻璃心，因為主觀情感受到了傷害就無視科學研究所得出的結論。

拋開這些嘴炮不談，mismatch theory本身其實很有意思。的確標準化考試本身是用來衡量一個學生在被錄取後能否跟得上學習進度和課堂討論，但是標準化考試低於該校學生平均水準的學生卻並不一定在入學後一定是個學渣。拿法學院來說，LSAT成績低於平均值，法學院的GPA卻把其它同學遠遠仍在後面的例子比比皆是（不要臉的說我自己就是個典型的例子）。拋開種族不談，美國大學經常會錄取標準化考試成績低於平均值，但是在其他方面有可取之處的學生。所以圍繞著這個問題的討論不應該是「白人是不是就是覺得黑人笨」或者「白人是不是就是在種族歧視」，而是學校應該在多大的程度上偏離標準化考試這一指標，從而破格錄取他們認為優秀的學生？

這個問題遠遠不是左派和右派耍耍嘴炮那麼簡單，而是在美國社科界已經出現了大量資料翔實的研究和論文，比如說Richard Sander發表在斯坦福法學評論上的這篇論文。Sander的結論就是，起碼在法學院，通過肯定性行動錄取進來，標準化成績不夠的黑人學生，更容易在考試中墊底，也更可能通不過bar exam。這個結論也被他寫成了一本書，名字就叫做「Mismatch」。當然，在學術上不服這個結論來跟他叫板的也比比皆是，其中居然還有我在耶魯法學院最喜歡的老師之一Ian Ayres，一個精通經濟金融與法律能在十多種不同的領域發論文、學術上驚人高產的奇男子。他的論文在這裡可以看。

總而言之，對待mismatch theory的態度，我個人比較欣賞The Atlantic的這篇文章。真正重要的不是左派和右派互相撕逼，根據自己的屁股在哪來紛紛站隊打嘴炮，而是通過大量的數據和腳踏實地的研究來證明肯定性行動到底有沒有效果，甚至回答更抽象、卻更重要的一個問題：破格錄取標準化考試分數較低的學生，對他們的人生到底會產生怎樣的影響？

*長文預警結束。如果有哪個法學院的老師不開眼要求寫一個關於費雪案與Affirmative Action的小論文，我覺得我可以拿滿分了（驕傲臉。

*作者本人對肯定性行動不站隊不表態，本文盡量呈現了圍繞這個政策各方的法律和政治觀點，不過歡迎各位在評論區里互撕，瓜子板凳已備好。：）

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