中國有過同性戀的非罪化嗎？

《中國人民大學性社會學研究所　News》

來源：2007《中國「性」研究第26輯》，萬有出版社，高雄

　　1997年新《刑法》廢除了流氓罪，這一看起來不大重要的法律修改，因為和一個人群的聯繫而有了重要的意義，成為一個事件，被認為標誌為中國同性戀的非罪化。李銀河教授被媒體認為是第一個在國內提出「同性戀非罪化」的學者（《新民周刊》總310期），還有媒體稱，中國1997年新刑法的頒布，實現了中國同性戀的非刑事化，完成了發達國家數十年走過的艱難路程。[1]積極關注中國同性戀權利的研究者二言也在分析「同性戀非病化」的文章中認為：「1997年的中國刑法取消了『流氓罪』標誌著中國對同性戀行為的非罪化。」然而在文章的末尾作者有一個不太一樣的表述，認為流氓罪的取消相當於非刑事化，因為「大陸至少在1949年以後沒有明文將同性戀刑事化」。[2]把流氓罪的廢除看作西方意義上同性戀的非罪化，這在我看來是一種「錯把杭州做汴州」式的誤讀，是一種接受美學,不僅是一種「模仿性誤讀」更是一種「創造性誤讀」，糾正這樣的錯誤固然是很吸引人的一項學術努力,但我更感興趣的是揭示為什麼會有如此的「誤讀」？其實二言已經意識到「非罪化」說法的不確切，因為沒有「罪化」，哪裡來的「非罪化」呢，而1949年以後法律是否有明文規定同性戀為罪呢？如果答案是沒有，那為什麼流氓罪和同性戀人群會發生這樣的聯繫呢？清朝的「和同雞姦」［編者注］罪名是如何在歷史的變遷中時而蹤跡不見時而若隱若現的？我試圖藉助福柯意義上的譜系學方法來考察雞姦罪的前世今生。

　　一 、對同性雞姦罪的譜系學分析

　　在我們法律史學界看不到有關雞姦罪歷史演變的隻言片語，而刑法學界對於犯罪的研究更不會關注這樣一個灰色地帶，於是這個領域成了「局部的，不連續的，不合法的知識」，對於這些領域的關注是譜系學要細緻考察的，我們的研究太習慣於去建構一個抽象的、宏觀的，整齊劃一的、可以得到一種整體性解釋的框架，而大量局部的、微觀的、在所謂正常範圍之外的瑣碎具體的研究領域就這樣被消解掉了，好像從來就不存在過，而譜系學將會有這樣一種自覺，去考察邊緣的、不正常的、主流之外的領域，正如福柯所說：譜系學「必須在出乎意料的地方，在我們通常認為沒有歷史的地方——在情感、愛、良知、本能中——守侯這些事件；它必須對事件的重現保持敏感，但不是為了追蹤事件演進的漸進曲線，而是重新找出事件扮演不同角色的不同場景。」[3]因為對雞姦罪保持了敏感，我們的研究才可以在大歷史的變遷中抓住這一細節不放，譜系學要求關注細節，爬梳歷史資料，雞姦罪在法律文本中的進進出出是關注的重點，而這樣的分析不是一種歷史的線性分析，甚至目的也不是傳統歷史學的考據，而是希望能夠在此一分析中透視是在什麼樣的語境下，流氓罪的廢除成了一個標誌性事件，而本文的分析將會表明，對這些局部的不合法知識的考察，可以在一定程度上動搖我們的宏觀敘事：傳統的、東方的是落後，現代的、西方的是進步的。這樣的話語耳熟能詳，然而在雞姦問題上的研究會質疑這樣的常識，使得所謂「同性戀的非罪化」在中國語境下可能是子虛烏有。這一現代性指向的說法是可以被重新問題化的，否則，如果說「同性戀」可以不分時空的運用，「非罪化」可以不分時空的普遍化，那麼在清末修律中已經有過一次「同性戀的非罪化」了。

（一） 清末修律中的「非罪化」

　　中國傳統上並沒有為同性性行為定罪的傳統，只有清代法律條文中出現了「和同雞姦」罪，也就是對男性之間非強制性的肛交行為定罪。1903年清政府成立了修訂法律館，沈家本等修律大臣著手全面修訂新律。修訂後的《大清新刑律》不再懲罰成年男性間「和同雞姦」，也不再把成年男人間的性看成是「奸」，對幼童可以成立強姦，而成年同性間的強制性性行為只能夠成立猥褻，清代煩瑣的但並非沒有必要的有關同性之間間拒姦殺人的規定也被廢除了，這部法律雖然並未正式施行，但是1912年經稍作修改後，成了包括後來北洋政府也在用的《中華民國暫行新刑律》，南京國民政府1928年《中華民國刑法》也同此次修律有很深的淵源，其中關於同性之間的犯罪沒有太大的變化，所以我們可以著重分析一下為什麼清末此次修律會有這樣的變化？曾在台灣政治大學讀書的張宏誠在碩士論文的一個注中提出了這樣的疑問：「我國刑法一般認為師法德國立法例而成，惟其時德國刑法已有第一七五條對於同性性行為之處罰規定，於大清律中亦有類似規定，何以繼受後於我國現行刑法中未有規範，無論是否為當時立法者有意，其結果系另人肯定，亦值深入研究其法制史。」[4]德國在1871年制定了懲罰同性性行為的全國性法律，納粹對同性戀的鎮壓也成了西方憎恨仇視同性戀的一個標誌性事件，事實上在納粹上台之前，德國的同性戀文化已經有一定程度的發展，著名性學家赫希菲爾德，一個猶太人、同性戀者、一個醫生，致力於推翻175條，認為如果大家了解了事實，將會有百分之九十的人投票推翻這樣的法律。他的格言是「通過知識的正義」（justice through knowledge ）可是一直到1945年希特勒戰敗也沒有實現。納粹戰敗後，從納粹集中營里走出的同性戀者仍然遭受官方的敵意，這些同性戀前罪犯仍然被視為罪犯，一直到1967年東德才推翻了第175條，西德在1969年才這樣做。當知道二戰中一些人因同性性行為而從監獄轉到集中營後，一些英美的法律家還認為集中營不是監獄，如果一個人被判8年，在監獄服刑5年，在集中營3年，那麼解放後他還要在監獄繼續服刑3年，所以才有這樣的說法：「對於同性戀來說，第三帝國沒有隨著它的失敗而完全結束。」[5]清末修律中我們師法的對象是制定法傳統的大陸法系國家，那麼既然德國刑法對同性性行為的除罪化直到20世紀才實現，那麼何以深受德國法影響的中國法得以「先行一步」呢？

　　首先我想到的是日本法的原因，因為在修律過程中大量翻譯了日本的刑法，沈家本在建議刪除「凌遲」等酷刑的奏摺中也以日本為例：「中、日兩國，政教同，文字同，風俗習尚同，借鑒而觀，正可無庸疑慮也。」日本專家幾乎參與晚清各種新法制定的始終，他們不但按照當時日本的法律模式，為中國草擬法律草案，而且還參與立法中的新舊論爭。[6] 當然，日本也是取法德國，但在對待同性性行為的問題上卻是在有了一些反覆後採取了跟德國法不同的態度。與西方不同，與中國相似，日本沒有仇視同性性行為的意識形態，只要結婚生子就可以避免怪異的指責，同性性行為只是一種無傷大雅的癖好，而明治維新以後，西方心理學的一套認為從手淫到同性戀都是異常的理論傳到日本，診斷和治療開始了。明治政府急於西方化，於是就修補自己的法律，1873年日本歷史上第一次出現了反雞姦的法律。雞姦者要被判90天的監禁。然而從1876年到1881年，只有20個遭到懲罰的案件。十年之後，1883年這個條文在法國法律顧問的幫助下被廢除了。[7] 於是結論似乎就可以是這樣的：因為中國法更多仿效了日本法，所以才順理成章的對同性性行為除罪。然而還有必要問這麼一個問題，究竟這是中國傳統對同性性行為並無仇視的意識形態使然？還是對日本法的移植使然？

　　《大清刑律草案》第二百七十二條的按語謂：「猥褻行為指違背風紀未成奸以前之行為而言，與第二百七十四條之姦淫（強姦婦女）、二百七十八條之犯奸（和姦有夫之婦）不同。至雞姦一項，自唐迄明均無明文，即揆諸泰西各國刑法，雖有其例，亦不認為奸罪（意即歐洲國家對雞姦進行刑處主要是出於宗教的考慮，認為它褻瀆了上帝，違背了自然秩序）。故本案採用其意，賅於猥褻行為之內，而不與婦女並論。」這一觀點受到了一些部院督撫的反對，學部簽註：「現行律例於雞姦一項科罪至重，今草案賅之於猥褻行為之內，且申明猥褻行為指未成奸者而言。是犯此罪者，雖系行強仍以未成奸論，有是理乎？」江西巡撫簽註：「強行雞姦良人子弟定例科罪與婦女相等，蓋情形凶暴，不以男子而寬其罰。今強行雞姦已成者作為未成奸論，賅於穢褻行為，似未允協，應行酌改。」都察院簽註：「禮義廉恥之防，無［論］男女一也。今謂雞姦一項自唐迄明均無明文，賅於猥褻行為之內而不與婦女同論。是以女之失節為可惜，男被強姦為無傷，中國無此風俗也。」（《刑律草案簽注》，清宣統間油印本。）對此，修訂法律大臣沈家本等並不謂然：「謹按：學部及兩湖、兩廣簽注謂雞姦應與姦淫同罰。然刑律所謂姦淫以男女之間為限，故草案不認為奸罪，［可］分別情節按本條或二百八十四條處罰。」（《修正刑律案語》）[8]這些爭論嚴格來說不是關於和同雞姦的，也就是說對「和同雞姦」除罪沒有引起太大的爭議，這些論爭主要針對的是強行雞姦的定罪，支持定罪者認為男人之間也要有禮儀廉恥之防，所以強行雞姦應該以強姦定罪，而反對定罪者認為姦淫只包括男女之間，同性間的強制性行為只能以猥褻來定罪。在辯護中我們可以看到，立法者認識到了在中國法的悠久傳統中沒有關於雞姦的法條，因為「自唐迄明均無明文」，所以以傳統的禮教為理據就失去了正當性，而西方歐洲國家的定罪是「出於宗教的考慮，認為它褻瀆了上帝，違背了自然秩序」，中國並沒有這樣的宗教性說教，於是要求為雞姦定罪似乎就成了用中國的法律維護西方的「禮教」，於是這次修律中所謂的雞姦的「非罪化」更多的還是因為本土的資源，而非法律的移植，儘管清末修律的大背景是西方化的。

　　我不是文化相對主義者，對於現代性、進步這樣的觀念也沒有後現代式的顛覆，但是一種壟斷一切的宏大解釋是我要反對的，不能認為西方所代表的現代化就是我們亦步亦趨所要模仿的對象，這種現代化語境所包含的也有他們自身文化的特定因素，當年的立法者很清醒地認識到了雞姦罪根植於西方的宗教背景，而中國沒有這樣的傳統。（當然，完全廢除同性強姦法條並非不可以商榷，多年以後，我們的刑法會重新面臨這樣的問題。）事實上當年的法律移植也有忽略國情的一面，比如《大清刑律》332條規定了墮胎罪：「懷胎婦女服藥或以他法墮胎者，處五等有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。第291條；」有配偶者而重為婚姻者，處四等以下有期徒刑或拘役，知其為有配偶之人而與為婚姻者亦同。有學者指出墮胎罪要麼形同虛設要麼涉案眾多，而重婚罪在家長主婚制的時代很難處罰個人，所以北洋政府時期和南京國民政府時期的很多地方保留了一夫多妻制。[9]在一個時代大變革到來，統治者在急於擺脫困境而匆忙移植外國法律的情況下，很難對中外的社會和法律進行詳細考察進行所謂的去蕪存菁，比如立法者對「和同雞姦」和「強行雞姦」就沒有細緻的區分，而在雞姦罪的廢除上的確是比較清醒的考察了中國傳統和國外的立法，後邊我們對美國此一問題的討論可以讓我們深切感受到，廢除雞姦罪這麼一個小小的沒有太大爭議的變動如果放在美國會引起多麼大的反響，持續的時間會多麼長，引發的爭議會多麼大，法學教授的論述又會多麼汗牛充棟，所以波斯納教授認為：「按照西方的標準來看，許多非西方的文化看起來都太淫蕩了，這也是西方人傳統上宣稱自己更文明的一個根據。東南亞社會幾乎都寬容同性戀。日本於1958年禁止賣淫，這是為了討其保護者——美國——歡心的一個姿態。但日本的文化根本仍是本地的，它符合這樣一個概括，即非基督教社會都不像基督教社會那樣對性的問題有那麼多焦慮。儘管日本正式禁止賣淫，並且禁令一直都在書本上，日本卻還是繁榮娼盛，並且其他形式的婚外性關係也很盛行，社會很少反對聲，對同性戀的處理也很寬容。[10]所以就如上文所說的，日本要符合西方對於同性性行為的仇視而進行立法，但是很少得到認真執行，並且在法國顧問的幫助下廢除了相關法條，法國在大革命時期不再把雙方同意的成人間私下進行的肛交定為犯罪。《拿破崙法典》確認了這一廢除，並把這一點傳播到拿破崙征服的歐洲各國。即使波旁王朝復辟也沒有撤消這一條，並且這成了歐洲大陸的基本態勢，突出例外只有普魯士。[11]或許不應該忽視西方相關方面的變化對於日本變化的意義，但是本土文化沒有仇視同性性行為的意識形態是最重要的原因，也許日本法里沒有雞姦法對於中國的修律具有重要意義，但是本土文化的特點決定了怎樣選擇性的接受外來制度，所以從一定意義上可以藉助地方性知識的理論來理解這個問題。人類學家吉爾茨認為：「法律是地方知識，地方在此處不只是指空間、時間、階級和各種問題，而且也指特色（accent）,即把對所發生的事件的本地認識與可能發生的事件的本地想像聯繫在一起。」[12]如果法律被認為和民族志、和航海藝術、和園藝是一樣的地方知識的運作，中國的本土傳統對於同性性行為的態度就超越了外來的影響，成為此次修律的很重要的原因，對雞姦問題而言，我們的「本地認識」和「本地想像」與基督教背景下的認識和想像天差地別，所以我們的修律可以不動聲色、輕輕鬆鬆的繞開德國刑法第175條，幾乎沒有引起任何爭議，我們甚至分不清楚「雞姦」的脫罪是源於日本法沒有此項規定，還是源於中國文化背景不把此問題看成是重大問題的傳統，甚至提出這樣的問題都是沒有太大必要的，因為事實上中日兩國在此問題上本身就有著「家族類似」。

（二） 雞姦法的模糊入律

　　有「非罪化」就一定有「罪化」，否則「非罪化」成了無源之水。自清末修律以後，「和同雞姦罪」在中國法中就不存在了，建國以後的立法也沒有相關方面的法條，直到有關的司法解釋出台，我們才可以看到這一罪名又在刑法中以若隱若現的狀態存在，儘管我們很難說「和同雞姦罪」又重新出現了，但是通過考察這樣一個過程，我們可以了解什麼是「中國同性戀非罪化」這一說法的語境，從而可以在批評這一說法的同時又可以有「同情的理解」。

　　在1979年刑法的正式條文中我們看不到任何有關同性性行為的明確規定，但是有兩處規定可以跟同性性行為有關係，一個是第一百六十條第一款規定：聚眾鬥毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。另一個是第七十九條　本法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請最高人民法院核准。前者通過司法解釋包容了一部分雞姦行為，而類推的基本原則可以使司法上對同性間性行為的類推定罪成為可能。而恰恰是這兩處規定在1997年新刑法中的變化使得這些定罪的基礎都不存在了。在對這些做出具體闡述之前，我們還是先來看看有關司法解釋是怎麼樣讓流氓罪與同性雞姦有了關係。

　　事實上從1979年刑法關於流氓罪和類推制度的規定我們可以看到，雞姦行為進入法律的視野並非立法者的本意，而完全是在類似於兜底條款概括剩餘效應下的一個結果，流氓罪規定中的「其他流氓行為」給了司法以自由裁量的空間，也為後來司法解釋留下了進一步解釋的空間，而類推制度更是一個漫天大網，從理論上一切同性之間的性犯罪都可以比照異性之間的性犯罪而定罪量刑，儘管立法者在程序上設定了限制使得這樣的類推並非那麼隨意。 如今認為的流氓罪和同性戀的關係就是源於這樣一個司法解釋，1984年11月2日最高人民法院和最高人民檢察院《關於當前辦理流氓案件中具體應用若干問題的解答》中關於「其他流氓活動情節惡劣構成流氓罪」有6個列舉式規定，與雞姦有關的是第6項：雞姦幼童的；強行雞姦少年的；或者以暴力、脅迫等手段，多次雞姦，情節嚴重的。這一條針對的不是成人同性間私下裡非聚眾的性行為，而是針對未成年人的性和強制的性，把這樣的行為非罪化也並非是值得同性戀權利的追求者彈冠相慶的一個事件。從文本上來解讀，很難說這個司法解釋是壓制性的。

　　從1957年的另一個司法解釋中可以佐證最高法院對非強制的同性性行為並無懲罰的意圖，１９５７年３月１９日黑龍江省高級人民法院關於男子與男子自願性交的行為雙方應否負刑事責任問題向最高法院做出請示（ 法辦字第１３９號）

最高人民法院：

　　接我省牡丹江地區中級人民法院請示，該院所屬虎林縣發生男勞改犯李××與李××雙方自願進行性交行為（雞姦），是否構成犯罪和應否負刑事責任問題。該院有兩種意見：

　　一種認為自願雞姦的行為，是嚴重地違反社會道德規範何況又在勞改期間，對勞改犯人影響很壞，因此，雙方均應負刑事責任。

　　另一種意見認為，這種男子與男子自願性交行為，雖影響不好，亦屬道德規範，應給行政處分，不應負刑事責任。

　　經我們研究認為，這是一種敗壞道德，有害於社會風化，違反人體的生理和機能的行為。因此，對採取強制的方法雞姦他人者應予處刑。但兩人自願互為，是否構成刑事犯罪，中央對此尚無規定；而蘇俄刑法典第一百五十四條又規定男子與男子實施性交行為的判三年以上五年以下的剝奪自由，對本條應如何理解才屬正確?如果雙方自願也應給予刑罰應如何認識等，我們感到無認識的根據和把握，特請示最高人民法院批示。

最高人民法院在1957年4月29日《關於成年人間自願雞姦是否犯罪問題的批複》中認為：

黑龍江省高級人民法院：

　　你院今年３月１９日法辦字１３９號請示已經收到。關於成年人間自願雞姦是否犯罪，有待立法解決；在法律尚無明文規定前，你院所提情況我們認為以不辦罪為宜。

　　請示意見中談到了蘇聯法的影響，但最高法院沒有支持定罪，雖然理由是有待立法解決這樣程序上的理由，考慮到立法上以蘇聯為師的背景我們就可以知道，在這個問題上，我們又一次的避開了法律移植，採取了更中國化的模式。其實蘇聯對待同類問題的態度並非一以貫之，曾經在國際上流傳著布爾什維克解放了蘇聯的同性戀的說法，西方支持同性戀的左翼把這看作是驕傲，因為這意味著全人類的解放，而右翼把這看作是證實了共產主義和同性戀有著內在的關聯。我們可以對蘇聯的情況略做了解，在彼得大帝西方式的改革前，也就是18世紀初，男人間的同性戀在俄羅斯比較普遍並且得到寬容。制定相關法律也是引進西方法的結果：1832年制定的法律對男人間的性進行懲罰，第995條懲罰男人間的肛交，第996條懲罰同性強姦、誘姦未成年男孩或者精神障礙的男人。這就是十月革命前有關法律的條文。1917年十月革命以後，舊的刑法徹底被廢除了， 1922年離開蘇聯的一個擁有很多同性戀朋友的女士說：「但是，在那種情況下，廢除舊法律也對謀殺、強姦、亂倫合法化了，在1917年到1922年我們也沒有紙面上的法律來懲罰這些行為。」國內戰爭結束以後，1922年新的刑法典制定出來，在性的領域，這部法律禁止和16歲以下的未成年人有性關係，禁止男性或女性賣淫和拉皮條。沒有提到成人間合意的性接觸，那意味著成人男同性戀是合法的。如果說19世紀的立法機關視同性戀為需要懲罰的罪，那麼1920年代的蘇聯政權視之為需要治療的病。1923年在莫斯科出版的一本書《當代青年的性生活》里寫道：「科學已經確認，並且精確到排除了任何疑問，（同性戀）不是意志薄弱也不是犯罪，而是病（sickness）...男女同性戀的世界是反常的，是存在於正常人身上正常性吸引力的變異。」 1933年12月17日頒布的新的刑法制裁同性性行為，自願的情況下判5年沉重勞動，如果是動用武力威脅或者和未成年同性發生性行為，要判8年勞役。高爾基在《真理報》和《消息報》上歡呼說是「無產階級人道主義的勝利」並且認為對同性戀合法化是法西斯主義的主要原因。諷刺的是，就在同時，納粹在德國也開始啟動對同性戀的迫害，聲稱在很多案件中，同性戀和共產主義之間有特殊的親和力。[13]

　　這樣的把同性戀政治化的做法並不難理解，在中國的語境下也曾把同性戀作為資本主義的生活方式加以抨擊，但是顯然我們的傳統並不支持用刑法上的雞姦罪來懲罰同性成人間合意的性。這樣的分析並不排除特例，清代把「和同雞姦」納入刑事法的調整範圍，而雞姦這一說法本身已經體現了一種貶斥態度，而建國後的情況更加複雜，雖然我們從法律文本看不到明確的治罪條文，可是這僅僅是文本的分析，實踐中的情況可能並非像表現出來的一樣放任，事實上建國後的很長時間遵循的是嚴格的道德倫理規範，所以那個時代在性方面的管制跟今天不可同日而語，而在這點上同我們上文所講到的傳統還是有所不同的，正如一位學者所言：「明清及民國，狎男妓及同性戀的風尚似乎更普遍，再往後，在厲行緊縮的社會性控制下，同性戀很少公開露面了，只是在極隱秘的臨床病及刑事案件中，才能找到這股潛藏著的暗流。」[14]當年那些西方的傳教士們所痛恨的不以為恥的同性性交往很難再有空間，而類似於《紅樓夢》、《品花寶鑒》等書中同性情慾的表達更不可能有任何空間，所以我們不可以由以上的分析得出結論說中國法的寬容一以貫之，因為行動中的法非常有可能呈現不同的狀態，尤其是在整齊劃一的排斥個人性的時代。西方的研究者斯泰希認為：「共產黨家庭政策的一個突出特點是它提倡嚴禁的性道德規範……革命時期的中國共產黨並不是維多利亞人，但是他們始終如一地要求把性活動限制在婚內，而從不允許人們的社會責任來干涉它。在整個革命時期，敵人總是把共產黨人描繪為性道德墮落的人，但是我們看到的卻是，中國共產黨對這種指責所做的反應是公開把自己認同於比當代普遍盛行的標準更為嚴厲的性規範。」[15] 我們當然可以說建國以後「和同雞姦」從來沒有成為法律文本上的一項罪名，但是我們不可以說這些行為從來沒有受到壓制，因為在相當長的時間裡，我們的社會控制手段並不以法律為主。當司法解釋開始再一次使用了雞姦話語並且區分了流氓罪和一般流氓違法活動並分別給予不同處遇的時候，我會認為這是雞姦法的模糊入律，而模糊性恰恰也是它不得不在罪刑法定基本原則燭照下無處逃遁而消失的原因。

　　二 、流氓罪的廢除是中國同性戀的非犯罪化嗎？

「同性戀非罪化」—— 一個未意圖的後果

　　1997年新刑法把流氓罪分解成為六個罪名，分別是強制猥褻婦女罪、侮辱婦女罪、聚眾鬥毆罪、尋釁滋事罪、聚眾淫亂罪、猥褻兒童罪。1984年11月2日最高人民法院和最高人民檢察院《關於當前辦理流氓案件中具體應用若干問題的解答》中關於雞姦的司法解釋就失去效力了，第6條規定雞姦幼童的；強行雞姦少年的；或者以暴力、脅迫等手段，多次雞姦，情節嚴重的，構成流氓罪，同時這個司法解釋區分流氓罪同一般流氓違法行為的關鍵在於情節是否惡劣。凡構成流氓罪的，應依法予以刑事處分。對不構成流氓罪但有一般流氓違法行為的，或者犯流氓罪情節輕微，不需要追究刑事責任的，可分別情節，由主管部門予以治安管理處罰、勞動教養或者作其他處理。這個司法解釋失去效力的同時也就意味著對於同性之間私下裡的性行為徹底無法可依，這類行為不再是犯罪，這就是「同性戀非罪化」說法的基礎所在，然而下邊的分析將會證明，1997年刑法的修訂在此一問題上的改動和同性戀沒有立法動機上的任何關聯，和非罪化的關係也是「事後解釋」的重構。

　　首先，流氓罪之所以分解為四個罪名，與其說是因為「非罪化」，不如說是「罪刑法定」，流氓罪作為「口袋罪」和罪刑法定基本原則是不能共存的，[16]「法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰」，中國法對於同性戀幾乎完全處於一種無意識的狀態，在立法上和司法上關於雞姦行為的定罪量刑始終是模糊不清的，這是同上文一再分析的中國文化對於此種問題的不敏感一脈相承的，所以當新刑法的罪刑法定原則要求明確規定的時候，關於雞姦的條款自然就消失了。《大清新刑律》第一次在中國法中引進罪刑法定的原則，1997年新刑法同樣是在罪刑法定原則之下使得雞姦法的模糊性難以有容身之地，所以罪刑法定像一個符咒，阻擋了對同性性行為進行定罪的並非明確的立法意圖，也就是說刑法中有關雞姦的條款都是在生活中有了相關案件而不得不倉促應對的產物，而非像國外一些國家那樣一種清晰的反對之意識形態，既然沒有很清晰的反對之意識形態，自然就在法律要求明確規定的時候沒有爭議的消失。在1984年司法解釋出台之前，相關的案件就呈現出模糊性，就雞姦幼童究竟成立強姦罪還是流氓罪反反覆復，[17]在定罪的時候不區分同性間強制的和非強制的性，[18]也就是說把有受害人和無受害人的犯罪混為一談，在1984年的司法解釋中雖然明確了雞姦幼童和強制性的雞姦才成立流氓罪，但是把一般流氓違法行為和流氓罪分別處遇，而一般違法行為的模糊以及勞動教養處罰的嚴厲，都使得成年同性間合意的性是否違法有了很大的不確定性。罪刑法定原則和流氓罪的關聯在法學界已經是常識，而具有同性戀權利意識的專家和積極分子卻未必有這樣的常識。

　　其次非罪化和「無受害人犯罪」是有緊密聯繫的，「無受害人犯罪」（victimeless crime）是指沒有直接受害者的一個罪名，因為只涉及自己願意的成年人。比如說持有毒品和合意的成年人之間的越軌性交——也叫合意的犯罪，沒有受害人的犯罪。[19]許福生在《刑事學講義》中概括無被害人犯罪的五個特徵：1 包含有非法物品或服務交易等要素；2 對他人不會產生明顯惡害；3 行為大多秘密進行，因而難於發現；4 行為人普遍懷疑將道德法律化的法律規定5刑事司法執行困難，難於收集相關證據。[20]成年同性戀之間非強制性的sodomy法是典型的「無受害人犯罪」，大多數支持非罪化的論證都集中在對他人無害、在私密的狀態下進行難以取證，道德和法律的分離，而恰恰是在這個核心問題上，我們可以看到1997年的流氓罪的取消和分解不是體現為「無受害人犯罪」，而恰恰是體現了對有受害人犯罪的非罪化，因為1984年兩高的司法解釋界定流氓罪中的第六條列舉式規定涉及到未成年人、涉及到強制性性行為，而1997年新刑法雖然有了猥褻兒童罪，但是對於同性間強制性的性行為卻無法可依了。這也是刑法學者在談到此次「雞姦的非罪化」的時候認為是一次不成功的非罪化的原因，也就是說一方面認為流氓罪中非聚眾性的雞姦、獸奸等行為非罪化了，但是「這部分行為的非罪化是由舊刑法的立法缺陷（如「口袋罪」的存在）和97刑法的立法缺陷（……只規定拐賣婦女兒童罪，一味的保護婦女兒童的合法權益，而忽視了14周歲以上公民的權益等）導致的，這種非犯罪化的存在折射出了我國新舊刑法的缺陷，並不值得我們提倡。」[21]我認為與其說那叫不成功的非罪化不如說那就不叫非罪化，它跟西方意義的非罪化形似而神非，根本沒有意識到有受害人犯罪和無受害人犯罪的區別，事實上在雞姦的問題上，司法解釋中對流氓罪和一般流氓違法行為的規定，可能使得強制性的和非強制性的同性性行為都處在社會控制之下，這體現為一定的模糊性，但是在司法解釋中對犯罪構成還是規定了明確的標準，也就是涉及兒童或者強制性，而所謂的「非罪化」可能使得有受害人的犯罪也「非罪化」了。

　　考察國外同性戀非罪化的背景，可以進一步解釋我所要提出的問題。有學者把同性戀的非罪化劃分為四波：法國是歐洲第一個在永久的基礎上為同性戀非罪化的國家，在1810年《拿破崙民法典》得到最終確認。這對荷蘭、盧森堡、比利時、葡萄牙等國家都產生了影響，但是這可以稱為半非罪化，因為很多國家為同性之間的性加大了同意年齡線。第二波發生在20世紀早期，丹麥、瑞典和希臘等國家在非罪化的同時，都對同性間的性規定了比異性間的性更大的「同意年齡線」。第三波發生在20世紀60年代鐵幕的兩邊，但是除了少數例外，大部分國家都是半非罪化，也就是在年齡上有不同規定。在第三波非罪化當中，同性戀權利運動的發展起到了一定的作用，同性戀法的改革成了民權議題。第四波的非罪化就直接和人權的促動是有關的，尤其是歐洲人權公約所設定的標準。同性戀法的改革成了國際人權議題。並且從1971年開始，很多國家取消了對同性性行為更高的年齡要求。[22]英國《1967年犯罪法》規定同性之間性的同意年齡線是21歲，1994年改為18歲，而異性性行為的同意年齡線是16歲，我國香港地區在1991年實現了成人間自願性行為的非罪化，但是和英國一樣設定了比異性性行為更高的同意年齡線21歲，違反者最高可判無期徒刑，2005年香港高等法院受理了一名20歲同性戀者司法複核的請求，裁定不同的年齡線是對同性戀的歧視，違反《基本法》和《公民權利和政治權利國際公約》。而在上文所提到的美國最高法院在2003年的LAWRENCE v. TEXAS判決sodomy法違憲的判決中，肯尼迪大法官在論述sodomy法違反憲法正當程序條款後強調：

　　「這個案件不包括未成年人，不包括可能被傷害的人、被強制的人，或者處在一種關係中要拒絕同意很難的人。它不包括公開場合的行為和賣淫，它也不涉及政府是否要正式承認同性戀人群要謀求建立的關係。這個案子涉及兩個成年人，完全的互相同意，從事對於同性戀生活方式來說很普通的性實踐。[23]

　　從上邊的分析我們可以看到在西方對同性戀性行為非罪化的過程當中，很清晰的意識到和異性之間的性一樣，同性之間的性也涉及到未成年人的性和強制的性，在為同性性行為非罪化的同時，保留對於有受害人之犯罪的懲罰，儘管我們可以看到在這個過程當中出現了不同年齡線的規定，這種不同反映了主流社會的「恐同（homophobia）」情節（這個西方同性戀研究領域裡常用的詞說的是社會主流對同性戀的恐懼和壓制），但是對於同意年齡線的關注卻是真正需要關注的問題，也就是說法律應該關注兒童可以從事性行為的年齡限制，強制的性行為更是不該忽視的問題。而相比只下，中國法卻在同性性行為領域對這兩個真正需要關注的領域太陌生，在西方法對sodomy除罪的過程中，法律人的判決和著述中經常有「成人同性間私下裡合意的性」這樣的說法，而在中國法的立法、司法判決和學術作品中基本上沒有這樣的意識，這樣的關注是筆者強調的語詞分析所透露出來的深層內涵，通過這樣的對比也可以再次凸顯「同性戀非罪化」在中國語境下是一種「錯置的謬誤」。

　　從中國同性戀非病化的進程也可以看出「非病化」和「非罪化」是不可類比的，可以說中國經歷了同性戀的非病化，但是不能說經歷了類似的「非罪化」，2001年4月20日，中華精神病科學會頒布了《中國精神障礙分類與診斷標準（第三版）》（CCMD——3），自我和諧的同性戀不再被視為一種病態，只有對自己的性發育和性定向感到焦慮、抑鬱、內心痛苦，試圖尋求治療，才被認為是一種病。此舉被視為中國同性戀的非病化。支持同性戀權利的學界和民間的力量積極有意識的推動中國同性戀非病理化，官方機構中華精神病科學會也在實證研究的基礎上參考國際上的做法對中國的診斷標準做出改動，各方意見也在此過程中有充分討論，相形之下，在法律領域我們沒有看到不同的討論，實證的調查，民間和官方的互動努力，所以「非病化」是切實存在的，儘管還不徹底，但是「非罪化」儘管很徹底，徹底到強制性的性行為也無法可依，但是卻可能是不存在的，這樣的說法並非荒唐，因為沒有任何同性戀意識的除罪跟同性戀權利沒有什麼關聯，儘管客觀上，罪刑法定原則使得模糊的雞姦法沒有立足的餘地，但是同性間強制的性行為也無法可依了，所以這樣的結果如果說對於同性戀權利有積極的影響的話，那也只是一個「非意圖的後果。」

　　西方學者對非罪化一般來說有兩種劃分：非犯罪化可以是法律上的（de jure）或者是事實上的（de facto），法律上的非犯罪化是源於於立法機構的正式行為，去除對特定行為的刑事制裁。事實上的非犯罪化是通過非正式的包庇和轉移注意力的計劃來達到同樣的效果。這些計劃由警察部門，公訴機關、法院、矯正機構或者經常是這些法律機構中的兩個或更多一致來協調發動或控制。[24]從立法上除去了有關雞姦的所有立法，這看起來是立法上的非罪化，但是這意味著歐洲意義上對同性戀行為完全正當的合法化評價嗎？我們不難看出中國在此一問題上的「非罪化」說法中有兩種不同的表述，一種是有同性戀權利意識的專家和積極分子，他們認為流氓罪的廢除是中國同性戀的非罪化，而另一種表述是刑法學家的，他們認為流氓罪在新刑法中分解的幾個罪名顯示非聚眾的雞姦行為被非罪化了，兩種話語所說的是一個事情，但是關注的核心卻是大相徑庭，在非法學家一方已經出現了同性戀的身份建構，而法學家那裡只不過在說的是一個雞姦行為，一方重心在於想說同性戀的事，非罪化只是一種後綴，另一方只是在講非罪化的故事，這個故事裡沒有同性戀的位置。或許指出中國沒有經歷西方意義的同性戀非罪化不是最重要的，因為畢竟這類似於「認死理」的較真，但是為什麼會有這樣的話語才是真正有意思的問題，也是對問題再一次的「問題化」。

[1] 柏青：「同性戀者的曙光」，《健康必讀》，2005年第10期。第53頁。n[2] 二言：「中國同性戀非病理化意味著什麼」，引自http://www.csssm.org/38zgb.htm 最後訪問時間2006年2月3日。n［編者注］根據《康熙字典》，所謂「雞姦」中的「雞」應該是，意思是把男人當作女人來用。這個字現在還可以見諸於台灣的報章，可惜現在大陸的電腦字型檔中都沒有這個字，客觀上助長了人們的以訛傳訛，甚至被誤寫入1998年出版的《中國性學大百科全書》。n[3][法] 米歇爾·福柯：「尼采·譜系學·歷史學」 蘇力譯，李猛校 載汪民安 陳永國編《尼採的幽靈：西方後現代語境中的尼采》,社會科學文獻出版社2001年版n[4] 張宏誠：《同性戀權利平等保障之憲法基礎》，學林文化事業有限公司2002年版，第270頁。n[5] RICHARD PLAMT: the pink triangle:The Nazi war against homosexuals Henry Holt and company,Inc.p29.p181.n[6]何勤華 李秀清：《外國法與中國法 ——20世紀中國移植外國法反思》中國政法大學出版社2003年版，第368頁。李貴連：《近代中國法制與法學》，北京大學出版社2002年版。，第79頁。n[7] Hawkins：Japans Journey into Homophobia，Gay & Lesbian Review Worldwide, Vol. 7, 2000。P36。作者引述16世紀一個西方傳教士的評論：「年輕人和他的伴侶，不覺得這事很嚴重，也不隱瞞它，他們互相還為此感覺很光榮，並且公開談起它。」那些從事同性性行為的大部分男人都和女人結婚，並且視他們的同性性行為是家庭生育責任之外的調劑。我們可以把這位作者的描述和中國相對照，傳教士們也曾經這樣指責中國，而在婚姻外來滿足同性性需求也是中日兩國有此偏好的人之共同特徵。n[8] 引自張傑先生未刊稿：清代有關同性性犯罪的法律規定及對當前相關立法的啟示。以往大量的文字針對的都是禮法之爭中的「無夫奸」和「子孫違反教令」，當然這是主要的爭點。 不過所忽略掉的關於雞姦的爭論對於本文的研究卻是重要的。n[9] 朱勇：「理性目標與不理智的過程：論《大清刑律》的社會適應性」，《中國法律近代化論集》，中國政法大學出版社2002年版，張生主編，第312——314頁。n[10] [美]理查德·A·波斯納：《性與理性》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第90——91頁。在一個腳註里他引用一個學者的話說：「同性戀從來沒有被當作一種犯罪行為或一種疾病。它就是生活的一部分，很少討論，並且如果遵守社會習俗——例如，結婚——完全是得到許可的。」n[11] [美]理查德·A·波斯納：《性與理性》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第68頁。n[12]吉爾茨：「地方性知識：事實與法律的比較透視」，鄧正來譯，梁治平編《法律的文化解釋》，三聯1998年增訂本，第126 頁。n[13] Simon Karlinsky: 「Ruasia』s gay literature and culture:the impact of the October revolution」,Hidden from history:reclaiming the gay and lesbian past ,edited by Martin Bauml Dumerman Martha Vicinus and George Chauncey,Jr.NAL BOOKS 1989.p347-361蘇聯法不僅僅是把同性戀看作是違反公共道德的犯罪，而且是看成反對國家的犯罪,同性戀和強盜行為、反革命行為、破壞行為、間諜行為列在同一類型的犯罪里。其實在馬克思主義的意識形態里沒有對同性戀有任何的態度，但是顯然當時的德國已經有了一些同性戀的組織，恩格斯在寫給馬克思的一封信中用戲噱的口氣說：「雞姦者開始數他們的人數了，而且發現在我們國家他們是有力量的群體，唯一缺少的是組織，不過看起來已經存在了，雖然是隱藏著的。因為他們可以依靠重要的人物，在所有舊的新的黨派中都有這樣的人，所以他們的勝利是可以保證的。……很幸運我們的年齡都太大了，否則我們自身也將不得不服從這些勝利者。」 RICHARD PLANT,the pink triangle:the Nazi war against homosexuals ,Henry Holt and Company,1986。P38。恩格斯在另外一個地方也以戲噱的口氣對古希臘的同性之間的慾望做了諷刺：「但是，儘管有這些幽禁和監視，希臘婦女仍然常常可以找到欺騙自己丈夫的機會，而恥於向自己妻子表示任何愛情的丈夫，就同藝妓縱情取樂；但對婦女的侮辱，卻在男子身上得到了報復，並侮辱了男子本身，直到他們墮落到違反自然地玩弄男童，並且用加尼米德的神話使他們的神以及他們自己都受到侮辱為止。」 《馬克思恩格斯選集》第四卷，人民出版社1972年版。60 頁。n[14]鄭思禮：《文化——千年不解只謎》，中國對外翻譯出版公司1994年版，第339頁。n[15]李銀河：《性的問題》中國青年出版社1999年版，第33頁。n[16] 1985——1990年，全國法院一審審結的流氓案件每年有一萬多件。流氓罪在執行中的問題是內容繁雜、行為多樣，實際上形成一個「大口袋」。 量刑幅度很寬，法律規定的限制條件又很籠統，難以準確掌握。我國刑法上的流氓罪，原是參考蘇聯、東歐一些國家的立方經驗制定的。這些國家都存在著內涵不明確和外延難以界定等問題。高銘暄 趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》（下）中國人民公安大學出版社1998年版，第2387——2389。n[17] 傅某多次以引誘手段先後對5名幼童和少年多次進行雞姦，基層法院比照姦淫幼女以強姦罪定罪判刑7年，而中級人民法院以流氓罪對其判刑3年，最高法院認為應該適用類推，以強姦罪定罪，撤銷二審判決，核准一審判決。在1984年的司法解釋中此類行為又被解釋為流氓罪。中國人民大學法律系刑法研究室編《中華人民共和國刑法案例選編（二）》轉引自劉白駒著：《精神障礙與犯罪》（下），社會科學文獻出版社2000年版，第574頁。n[18] 被告人李某利用其掌握辛某與女人亂搞兩性關係的事實，用暴力多次雞姦了辛。經查，李某從1977年起，先後以交朋友為手段，還對青年郝某等4人多次實施雞姦行為。檢察院以流氓罪起訴，法院以同罪對被告人作了有罪判決。最高人民檢察院《刑事犯罪案例從書》編委會：《流氓罪》，中國檢察出版社1990年版，第179頁。n[19] Blacks Law Dictionary seventh ediion west group 1999.p378。Lon l.fuller anatomy of the law 44(1968)當一個人的家被搶劫或者他的兄弟被謀殺，他很可能憤怒的向警察報警或者提起訴訟，在這個場景中他的存在促動了執行法律的需要，並且為警察和地區檢察官員的工作提供了意義和目的。相比較之下，圍繞著「無受害人犯罪」指控證人的缺席，出現了完全不同的氣氛。在這種情形下，警察必須承擔主動性的任務。如果他們試圖在沒有控告者的幫助下工作，他們必須求助秘密偵察，而這樣的秘密偵察會讓人很不舒服，因為所偵察的東西是污穢的和可憐可鄙的。n[20]梁根林：《刑事法網：擴張與限縮》，法律出版社2005年版。第246頁。n[21]劉艷紅：刑法調控範圍之理性思考與啟示，梁根林 張力宇主編：《刑事一體化的本體展開》，法律出版社2003年版，第77頁。n[22] Kees Waaldijk: 「SYMPOSIUM: Civil Developments: Patterns of Reform in the Legal Position of Same-Sex Partners in Europe」, Canadian Journal of Family Law, 17Can.J. Fam. L. 62.2000,p68-74.n[23]LAWRENCE v. TEXAS， 539 U.S. 558 (2003) http://www.law.cornell.edu/supct/html/02-102.ZO.html。n[24] David E.Aaronson C Thomas Dienes Michael C.Musheno:public policy and police discretion:processes of decriminalization Clark Boardman Company Ltd.1984 p153. 法國學者馬蒂教授認為非犯罪化既可能淵於某種官方的選擇（法律上的非犯罪化），也可能淵於某種一般的實踐（事實上的非犯罪化）。歐洲委員會在1980年推出了指導各成員國刑事立法政策的《非犯罪化報告》提出了法律上的非犯罪化和事實上的非犯罪化 。其中前者指改變現行法律規定，將特定行為從刑法干預範圍中排除出去的立法過程。其中同性戀性的非罪化是A類，意味著法律和道德評價上的正當化，也就是類似於合法化。而賣淫是B類，只是表示國家態度中立，而C類國家只是轉變了干預底方式。事實上非犯罪化主要說的是在正式立法不發生改變的情況下「避免進入刑事司法系統」和「在正式程序啟動後中斷刑事司法程序。」n梁根林：《刑事法網：擴張與限縮》，法律出版社2005年版,225-228.n

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