師夷長技以制夷：如何用好條約保護你的海外投資？

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撲克導讀

中國已成為對外投資大國，中國企業已經或者正計劃在境外投資的越來越多。如何有效保護海外投資，日益成為中國投資者和中國政府需要正視的重要課題。今天撲克投資家帶來的這篇文章將從國際法層面梳理海外投資保護的基本規則，介紹若干具有代表性的投資爭端案例，並提出對策建議，對於投資海外的中資企業相信會有莫大裨益。

文任清來自財新網

一、為什麼要重視海外投資的保護？

據商務部統計，2014年中國對外非金融直接投資突破千億美元大關，達到1029億美元。中國已成為世界上首屈一指的對外投資大國。在累計約6300億美元的對外直接投資存量中，有相當部分流向了政局不穩、法制不健全、非商業風險較高的國家和地區，又有很大一部分投向能源資源、基礎設施等投資規模大、周期長、各種關係複雜敏感的行業，因此發生爭議和遭受損失的項目並不少見。

由近及遠，我們可以很容易地列舉中國企業在境外遭遇非商業風險的部分案例：2015年4月，「平安訴比利時案」的仲裁裁決作出，據悉平安公司敗訴；2015年3月，斯里蘭卡科倫坡港口城項目被「叫停」；2014年11月，墨西哥取消中國鐵建聯合體中標的高鐵項目；2014年7月，美國法院就「三一重工訴奧巴馬案」作出判決，三一公司贏得了「面子」但難以贏得「里子」；2014年5月，越南發生暴力排華事件，美的等中資企業的工廠遭打砸搶燒；2011年9月，中電投公司2009年動工的緬甸密松水電站項目被「暫停」；2011年初，利比亞內亂，在成功撤僑背後，中企50多個工程項目的損失誰來買單？

當前，國家大力推進「一帶一路」戰略，中國對外投資將繼續快速增長，並將湧現一批大型甚至超大型的基礎設施投資項目。鑒於「一帶一路」沿線的不少國家是高風險國家，我們建議投資者應當更加謹慎從事，將「保護」置於與「投資」同等重要的地位。

二、海外投資保護的國際法規則

（一）法律框架

海外投資保護的國際法規則主要由以下三部分組成：（一）雙邊投資協定（BIT），又可分為友好通商航海條約、投資保護協定和投資保證協定等幾類，其中以投資保護協定為主流；（二）區域協定和多邊公約，最主要的是《能源憲章條約》《關於解決國家和其他國家國民投資爭端公約》（《華盛頓公約》）以及《多邊投資擔保機構公約（《漢城公約》）；（三）自由貿易協定（FTA）中的投資章節。

對於中國海外投資的保護而言，最重要的是中國對外商簽的投資保護協定（下稱中外BIT）。中國擁有世界上第二大的BIT網路（僅次於德國），現行有效的BIT接近110個。就此而言，中國企業的境外投資享有比較周到的保護。但也不盡然。首先，還有幾十個國家尚未與中國締結BIT，其中包括美國、巴西等重要的投資目的國。其次，有些國家與中國簽訂了BIT但迄今未履行批准程序導致協定尚未生效，例如查德。更重要的是，中國早期締結的幾十個BIT的保護水平相對較低，例如保護標準不明確、可仲裁事項的範圍過窄等。中國投資者開展境外投資時，應當評估中國與目的國之間是否存在有效的BIT以及BIT的保護水平。如果不存在有效BIT或保護水平較低，則應考慮通過投資者國籍籌劃和投資路徑規劃以享受更高水平協定的保護。

《能源憲章條約》（ECT）是關於能源領域（石油、天然氣、煤、風電、太陽能等）投資保護的重要國際協定，目前共有近60個成員國，主要是歐洲國家、中亞國家以及蒙古、日本和澳大利亞。投資者依據ECT起訴東道國的仲裁案件多達40餘起，從某種程度上體現出ECT的保護水平較高。中國目前只是ECT的觀察員，因此中國投資者尚不能直接獲得ECT的保護，但可以通過在ECT成員國設立子公司然後向最終目的國轉投資的形式，間接獲得保護。

《華盛頓公約》是關於解決投資者與東道國投資爭議的程序性規則。該公約規定了投資爭議的仲裁程序和調解程序，並設立了國際投資爭端解決中心（ICSID）。ICSID是最重要的國際投資仲裁機構，迄今全球610餘起投資仲裁案件中超過60%都是由ICSID設立仲裁庭審理。ICSID仲裁庭的裁決是終局的，當事人不能上訴，也不能申請國內法院撤銷裁決；而且裁決在全球150多個成員國都具有執行力，勝訴的投資者可以選擇在任何一個成員國申請強制執行敗訴國的財產。「平安訴比利時案」和「北京城建訴葉門案」也是在ICSID審理。

《漢城公約》設立了多邊投資擔保機構（MIGA）。MIGA針對投向156個發展中國家的投資項目，承保徵收險、政府違約險、貨幣匯兌及轉移險、戰爭和內亂險等政治風險。MIGA既承保股權投資，保險金額可以達到投資額的100%加上不超過投資額500%的收益；也承保貸款和貸款擔保，保險金額可以達到本金的100%加上不超過本金150%的利息等收益。目前，向MIGA投保的中資項目僅有兩例，均為對貸款的保險。我們建議，對於風險較高的投資項目，投資者應認真評估向MIGA或其他政治風險保險機構投保的必要性。發生徵收或政府違約時，投資者可以向保險機構申請賠償，而後由保險機構向東道國政府代位求償。鑒於MIGA的政府間國際組織地位，東道國對於向MIGA投保的項目可能會給予更多尊重。

（二）核心規則

在國際法層面，投資保護的核心規則可以分為以下三組：

1. 投資和投資者的定義

投資和投資者的定義決定了投資協定的適用範圍。只有符合投資定義的項目和符合投資者定義的自然人或企業才受到特定投資協定的保護。

晚近締結的中外BIT都採取了比較寬泛的投資定義。例如，2013年生效的中國-坦尚尼亞BIT規定，具有投資特徵的各種財產均屬於投資，包括但不限於：動產、不動產等物權，對公司的股權、股票，金錢請求權，知識產權，特許權（勘探開發自然資源等），與投資有關的債券，合同權利（交鑰匙工程合同、建設合同等）。但值得注意的是，一些BIT對投資提出了合法性要求，「非法投資」不受保護。例如，在Metal-Tech v.Uzbekistan案中，仲裁庭認為，以色列投資者向烏茲別克官員行賄，違反烏國反腐敗法，因此其投資不受以烏BIT的保護。

中國企業應留意的是，建設工程項目大多也符合投資定義。首先，中國企業作為業主方的項目無疑構成投資。其次，對於中國企業作為承包方的投資，也很可能構成投資。一種情況是，BIT（例如上述中坦BIT）明確作此規定；另一種情況是，雖無明文規定，但建設工程項目可能構成「動產」類投資、「股權」類投資、「金錢請求權」類投資或者「特許權」類投資。例如，在Salini v.Moroco案和Bayindir v. Pakistan案，公路修築合同均被認定為投資。

就投資者定義而言，自然人投資者的認定標準比較簡單，例如具有中國國籍即構成中國投資者。對於法人投資者，不同的BIT常採取不同的認定標準。例如，中國-葉門BIT（1998）採取「準據法+住所地」的標準，即：依據中國法律設立且住所在中國境內的法人屬於中國投資者；中國-韓國BIT（2007）只規定準據法一個標準；而中國-烏茲別克BIT（2011）在準據法和住所地之外，還規定了「實際經營」標準，即只有在中國境內有實際經營活動的投資者才構成中國投資者。通過適當的投資路徑規劃，一家企業可能既屬於中國投資者，享受中外BIT的保護，又構成第三國投資者，同時受到第三國與最終目的國之間BIT或其他投資協定（例如ECT）的保護。

2. 投資保護的實體條款

對於投資保護而言，最重要的實體條款包括：公平和公正待遇條款（FET）、徵收條款、保護傘條款、治安保護條款和戰亂損失條款。

公平和公正待遇條款是投資者援引最多的實體條款。仲裁實踐中認定違反該待遇的常見情形包括：違反投資者的合理期待、明顯的武斷或歧視、拒絕司法、違反正當程序、威脅或虐待投資者及其高管等。在Micula v. Romania案中，羅馬尼亞政府取消了針對欠發達地區的投資鼓勵政策，仲裁庭認為違反了投資者的合理期待。在Occidental v. Ecuador案中，厄瓜多政府以Occidental公司未經批准擅自向第三人轉讓特許協議部分權益為由終止特許協議，仲裁庭認為懲罰措施與投資者的過錯不成比例。在Middle East v. Egypt案中，仲裁庭認為，埃及政府在扣押並拍賣申請人的船舶之前並未以適當方式通知申請人，違反正當程序。在Joseph v. Ukrain案，烏克蘭當局公然違反招標規則，既違反正當程序，也構成武斷行為。在Desert Line v. Yemen案中，葉門當局逮捕企業高管人員及其家屬、武裝干擾生產經營的行為被認定為虐待。

徵收條款也是投資者經常援引的條款。多數BIT規定，東道國對外國投資的徵收須同時符合四個條件：目的是為了公共利益，依照正當程序，非歧視，並給予補償。徵收分為直接徵收和間接徵收。2012年阿根廷強行收購西班牙Repsol公司持有的YPF石油公司股份就構成直接徵收。間接徵收是指干預外國投資者行使財產權達到一定程度以至於在效果上等同於直接徵收，包括：大幅提高稅率（例如厄瓜多徵收於2007年開徵99%的石油「暴利稅」）、禁止向股東分配利潤、價格管制、進出口限制（例如印尼實行礦石出口禁令）、撤銷特許權或投資許可等。在Occidental v. Ecuador案中，仲裁庭認為厄政府終止石油開採特許協議的行為等同於徵收。在Tza Yap Shum v. Peru案中，仲裁庭認為秘魯稅收機關凍結企業銀行賬戶的行為構成間接徵收。在賠償額高達500億美元的Yokus v. Russia案中，仲裁庭認為，俄羅斯當局對尤科斯公司的高額罰款、低價拍賣核心資產以及迫使破產的行為在效果上「等同於國有化或徵收」。

保護傘條款指的是將東道國對投資者的承諾置於投資條約保護之下的條款。不同BIT中保護傘條款的適用範圍存在差異。例如，中國-伊朗BIT（2000）第10條規定的是：「締約任何一方應保證遵守其就締約另一方的投資者的投資所作的承諾。」而中國-烏茲別克BIT（2011）第13條則對承諾的範圍做出限定：首先，東道國所應遵守的是以協議、合約或合同形式做出的書面承諾；其次，東道國對商事合同項下義務的違反不構成對BIT的違反。另外，各仲裁庭對於保護傘條款是否能夠將合同爭議提升為可以訴諸條約仲裁的爭議持不同態度。Joy Mining v. Egypt案和El Paso v. Argentina案仲裁庭的觀點相對更具說服力，即，違反政府性合同（而非商事合同）的行為構成對條約的違反。例如，投資者與東道國簽署的基礎設施特許權協議就很可能受到保護。為避免不確定性，投資者可以爭取在投資協議中納入ICSID仲裁條款，以便在爭議發生時直接據此提起投資仲裁。

不少BIT規定，締約一方應當向另一方投資者的投資提供充分的保護和保障。有的協定進一步明確，該條款旨在要求東道國採取合理和必要的治安措施保護投資。例如，在2014年5月越南的暴力排華事件中，如果有中資企業因為越南當局保護不力而遭受損失，越方或需承擔賠償責任。

很多BIT還規定有戰亂損失條款，即：由於戰爭、武裝衝突、動亂等原因造成投資損失的，締約一方在賠償或補償損失方面給予另一方投資者的待遇不得低於其給予本國或任何第三國投資者的待遇。與治安保護條款不同，本條款規定的是相對待遇，投資者獲得賠償的前提條件是東道國對其他國家的投資者給予賠償。例如，在2011年的利比亞內亂中，中方有數十個工程項目遭受損失；如果利比亞當局對本國或第三國企業的工程項目損失進行賠償，則應當給予中國企業同等賠償。

由於不同BIT對於以上條款的具體規定存在很大差異，導致各自的保護水平高低不同。中國企業在境外投資時，應當對此進行評估並爭取通過國籍籌劃獲得更高水平BIT的保護。

3. 投資爭議解決的程序條款

首先是可仲裁事項的範圍問題。中國早期締結的BIT只允許投資者將「與徵收補償額有關的爭議」提交國際仲裁。換言之，有關徵收行為本身的爭議或者與公平公正待遇等其他條款有關的爭議，均不能提交國際仲裁，或者須經東道國另行同意。大致在2000年之後，中外BIT開始允許投資者將「因投資產生的任何爭議」提交國際仲裁。可仲裁的範圍問題有時具有致命影響。從目前可獲得的信息來看，平安公司之所以在其與比利時政府的仲裁程序中敗訴，正是因為1984年中比BIT只允許將「與徵收補償額有關的爭議」提交仲裁，而2009年生效的中比2005年BIT又不適用於平安公司在2009年以前對富通集團的投資。

其次是仲裁機構問題。早期的中外BIT多允許投資者將爭議提交臨時仲裁庭；而中國於1993年加入《華盛頓公約》後，中外BIT大多約定投資者可以提交ICSID仲裁庭。

第三是仲裁前置義務要求。BIT大多規定了磋商條款和「冷靜期」條款，即投資者在提出仲裁申請之前應當將擬提起仲裁的意向告知東道國政府，並尋求通過磋商解決爭議，經過特定期限（例如6個月）之後才能提出仲裁申請。有的BIT還要求投資者必須窮盡當地救濟程序之後才能提起國際仲裁。與之相反，有的BIT規定了「岔路口」條款，如果投資者已經將爭議起訴到東道國法院，則不能再提交國際仲裁。因此，投資者在決定是否訴諸東道國司法程序時應進行審慎評估，避免喪失國際仲裁的機會。

第四是時效要求。例如，中國-韓國BIT規定，如果從投資者首次知道或者應該知道其受到損失或損害之日起已經超過三年，則投資者不能將爭議提交國際仲裁。

三、國際投資爭端的代表性案例

（一）概述

近年來投資者起訴東道國政府的仲裁案件呈現爆炸式增長。據聯合國貿發會議（UNCTAD）統計，1966-2000年累計只有51件投資仲裁案件，而截至2014年底案件總數已經達到610件。

發起仲裁的投資者主要來源於歐盟和美國，合計佔總案件數的約四分之三。這既體現了歐美國家作為主要資本輸出國的地位，也反映出習慣於「對簿公堂」的西方法治傳統和歐美跨國公司的國際訴訟能力。

截至目前，共有超過100個國家被提起投資仲裁，其中80多個被訴國為發展中國家或轉型經濟國家。被訴案件在10件以上的有15個國家，其中13個為亞非拉國家和東歐、中亞國家，而尤以阿根廷、委內瑞拉、捷克、埃及、厄瓜多、墨西哥、印度、哈薩克等國被訴的案件最多。在此意義上，中國企業在對這些國家投資時或許應當更加審慎。

（二）能源「三大案」

2012年10月， ICSID仲裁庭裁決厄瓜多政府向美國西方石油公司賠償18億美元（加上利息則超過23億美元）。2014年2月，阿根廷政府與西班牙雷普索爾公司達成徵收補償協議，同意向後者支付50億美元的補償金。2014年7月，國際仲裁庭責令俄羅斯聯邦賠償尤科斯石油公司三家股東的損失，金額高達500億美元。這三起案件都是外國投資者與東道國政府之間的爭議，都發生在能源領域，且均產生了天價賠償，筆者稱之為能源「三大案」。

「西方石油公司訴厄瓜多政府案」是一起典型的投資仲裁案件。1999年，美國西方石油公司與厄瓜多國有石油公司簽訂分成合同，由前者出資勘探開發厄境內的15號油田，產出的石油由雙方按照大約7：3的比例進行分配。2000年，西方公司將分成合同的40%權益轉讓給加拿大AEC公司。2006年5月15日，厄當局以西方公司未經厄方批准擅自轉讓合同權益為由，宣布終止分成合同。兩天之後，西方公司向ICSID申請仲裁。仲裁庭認為，分成合同以及厄法律均規定，轉讓分成合同的權利義務須經厄當局批准，因此西方公司未經批准而擅自轉讓合同確有不當；但是，轉讓行為未經批准這一事實並不導致分成合同應當被終止，以終止合同來懲罰西方石油公司不符合比例原則，違反公平和公正待遇條款，並構成間接徵收。在計算賠償額時，仲裁庭採用了現金流量折現法，即將15號油田未來預計將產生的全部凈收益折現到分成合同被終止之日。15號油田的可開採儲量為2.09億桶，據此計算出西方石油公司遭受的損失為23.6億美元。由於該公司也有過錯，仲裁庭裁令厄方承擔75%的責任，賠償18億美元。本案給中國企業最大的啟示是，即使投資者存在過錯，東道國的處罰也應當符合比例原則。

「雷普索爾公司訴阿根廷案」是晚近以來罕見的直接徵收案件。2012年4月，阿根廷出台「石油主權法案」，強行收購西班牙雷普索爾公司所持有的阿根廷第一大石油企業YPF公司51%的股份，將該公司收歸國有。對此，雷普索爾公司採取了多種應對措施。首先，在國際上發動輿論攻勢，持續聲討阿方強行收購行為的不法性。其次，由西班牙、歐盟和美國等在外交上對阿根廷政府施加強大壓力。第三，於2012年12月向ICSID提出仲裁申請，索賠金額高達105億美元，在法律上形成威懾。在輿論、外交、仲裁三方面施壓的同時，雷普索爾公司一直與阿根廷政府保持接觸，最終於2014年2月達成和解協議，後者同意補償50億美元，而前者則同意終止ICSID仲裁程序。雷普索爾公司綜合運用多種手段解決投資爭議的技巧，值得中國企業借鑒。

「尤科斯訴俄羅斯案」除了創紀錄的500億美元賠償額之外，還具有多個特點。首先，該案的基本事實是俄羅斯當局以執法手段打擊並摧毀俄羅斯當時的第一大石油公司，包括：以非法避稅為由責令補繳稅款並處以罰金合計高達240億美元；通過凍結資產等方式阻止清償稅款；操縱拍賣過程，將尤科斯公司主要資產以明顯低價賣給俄國有企業等。其次，投資者對俄羅斯政府發起了曠日持久的全面「法律戰」，包括：以尤科斯公司名義在俄羅斯國內法院提出起訴，以高管名義在歐洲人權法院起訴，以尤科斯公司三家股東名義申請國際仲裁、索賠1142億美元。第三，本案仲裁庭澄清，所謂「非法投資不受保護」指的是投資過程中的非法行為；對於投資之後的不法行為，東道國可以依法處罰，但並不能剝奪其受國際法保護的權利。第四，仲裁庭指出，東道國政府如果惡意行使稅收權力，以稅收作為幌子行徵收之實，則不屬於稅收例外，應當承擔賠償責任。本案給中國投資者最大的啟示是，東道國不得以執法為名行徵收之實，企業可以對東道國的此類行為進行堅決抗爭。

（三）中國投資者起訴的案件

截至2014年底，中國大陸投資者提起了3件投資仲裁案件，分別是：

1. 黑龍江國際經濟技術合作公司等訴蒙古案，起因是蒙古政府撤銷了申請人的礦業許可證。本案尚在審理中，公開信息很少。

2. 平安保險公司訴比利時案。2007年，平安保險公司前後投資238億元人民幣，收購比利時富通集團4.99%的股份。2008年下半年國際金融危機爆發後，比利時政府對富通集團實施國有化。2008年底，平安公司計提減值準備金228億元，意味著對富通集團的投資損失了95%。在多次協商無果後，平安公司於2012年9月向ICSID提出仲裁申請。2015年4月，仲裁庭作出裁決，以缺乏管轄權為由駁回了平安的賠償要求。以該案為鏡鑒，中國投資者應當注意國籍籌劃和路徑規劃以獲得更高水平投資協定的保護，在發生爭議後採取何種維權措施也需要全面研判。

3. 北京城建集團訴葉門案。該案於2014年12月3日登記立案，涉及的是機場航站樓建設工程爭議。根據商務部網站信息，北京城建於2006年中標葉門薩那國際機場二期改造工程，中標價為1.15億美元。儘管該案的是非曲直尚難評判，但作為中國企業因建築工程爭議將東道國政府訴諸國際仲裁的第一起案件，該案具有重要的「試水」作用，其結果對中國整個海外承包工程行業都將產生影響，值得其他企業密切關注。

四、對策和建議

基於上文介紹的國際法規則和代表型案例，我們對開展境外投資的中國企業提出以下建議：

（一）將政治風險作為投資決策的重要考量因素，採取多種手段預防風險或者轉移風險。具體包括：

1. 在決定投資之前應當認真評估戰爭、徵收、政府違約、貨幣匯兌等政治風險。在企業自身評估之外，應參考MIGA等機構的國別風險報告，必要時向專業機構定製評估報告。

2. 避免在政局動蕩、法制不健全的高風險國家投資，尤其不能將項目成敗寄希望於某個黨派或某個高官。確需在這些國家進行重大投資的，可以考慮與當地企業合資以分擔風險，應重視民意和媒體關係，並爭取該國立法機關批准該項目甚至通過特別法。

3. 在決定投資路徑和交易架構時，既要考慮財務成本和稅收安排，還要考慮條約保護問題。如果中國與投資目的國之間尚未締結BIT或者BIT的保護水平較低，投資者可以通過投資路徑規劃和投資者國籍籌劃，獲得第三國與投資目的國締結的BIT或者《能源憲章條約》等區域協定的更高水平保護。

4. 為避免BIT在仲裁範圍和保護傘條款方面的不足，投資者應爭取在與東道國政府部門簽訂的投資協議中納入允許訴諸ICSID仲裁的爭議解決條款。

5. 在開展綠地投資或者收購的過程中，應當杜絕腐敗等非法行為，避免因此喪失國際法的保護。

6. 對於存在較高政治風險的重大投資項目，應當考慮向MIGA或中國出口信用保險公司投保以轉移風險，將保險費成本納入投資的成本效益分析。

（二）在與東道國政府發生爭端時，應綜合運用協商、調解、外交和法律等多種手段尋求解決方案。具體來說：

1. 協商解決通常是優先選項，因為其成本相對較低，而且有利於企業今後在東道國繼續開展投資經營。在雙方關係緊張、直接對話比較困難之時，則可通過適當的第三人進行調解。

2. 尋求母國政府的支持甚至外交保護也是一條路徑，但不宜抱過高期望。企業在境外遭受不公正待遇時，中國政府大多會提出交涉，但通常不會展開外交保護（即將投資爭端提升為國與國的爭端），因為政府需要綜合考慮的因素很多。

3. 啟動法律程序。這既可作為威懾以推動協商或調解取得成果，也可作為爭端的最終解決手段。法律手段的好處是可以實現爭端的「去政治化」，而且結果具有強制執行力。投資者應當及時主張權利，並注意「岔路口」條款等限制，避免因為時效或對程序規則的違反而喪失實體權利。

4. 結合企業實際情況評估當地救濟和國際仲裁的優劣。一般而言，在東道國法院起訴的優點在於判決容易得到執行，缺點則是某些國家的司法制度落後或者存在保護主義傾向。如果針對東道國提起國際仲裁，其結果和程序可能更加公正，但投資仲裁的專業性強、時間長、費用高，投資者應當聘請高水平的律師團隊和專家證人，並應具有「一戰到底」的決心和意志。

同時，中國政府應著手對上世紀八九十年代締結的幾十個BIT進行升級換代（或者利用商簽自由貿易協定的機會制定新的投資規則，再或者推動制定新的區域或多邊投資協定），調整投資的定義（例如明確將建築工程合同規定為投資），細化投資保護的實體標準，擴大可仲裁的事項範圍，為中國海外投資提供更高水平的條約保護。