民間借貸、P2P、資管如何避免陷入非法集資犯罪雷區

文/曾傑 無訟法務作者

導語

本文的寫作核心，是討論利用合法的行為（如民間借貸）來融資，或本身就擁有合法資質、牌照（如券商、保險、銀行資管等業務）的融資商業模式，應該如何避免涉嫌非法集資犯罪的問題。

正文：

所謂商業運營模式，是指企業在正常的生產、經營過程中，以特定產品或特定服務為依託，形成的某一種或某一類特定的經營模式。本文擬討論企業正常運營中最常見的商業運營行為和模式如何避免涉嫌非法集資犯罪的風險的問題。

企業的生產經營通常需要充足流動資金，因此大量企業通過銀行貸款、發放債券、上市等方式融資，但是也有部分企業通過民間借貸的方式融資，投入生產運營;而還有一些企業運營模式本身就是從事資金運營業務，如銀行、證券、基金和保險公司的資管等業務、私募理財、P2P、現金貸等直接從事的資金信息、資金中介業務，這些運營模式中，有的並沒有任何金融牌照和合法資質，而僅僅是通過民間借貸或理財公司名義合法完成融資；有的則擁有合法的相關金融業務牌照，在規定的業務模式內充分拓展金融活動的靈活性和機動性；但不論何種形式，都不能存在"非法集資"的成分（即非法性、公開性、利誘性、社會性），否則極易被辦案機關認定為非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。

根據《中華人民共和國刑法》第一百七十六條及最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定，同時具備（1）未經有關部門依法批准或借用合法經營形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或給付回報；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金等四個條件，向社會公眾吸收資金的，是非法吸收公眾存款或變相非法吸收公眾存款。簡而言之，即"非法性、公開性、利誘性、不特定性（社會性）"。

商業運營模式被控非法集資犯罪的案件具有以下特點：

首先，對商業運營模式及相關行為定性的爭議較大，不屬於典型的非法集資犯罪類型（如某些處於灰色地帶的私募股權眾籌、現金貸，相關研究可參見《與P2P結合的現金貸，是否涉嫌非法集資？是否構成"非法經營罪"？》）；其次，該類犯罪的指控與國家的政策存在一定關聯，在特定的期間內相關部門往往不予打擊；（如ICO，相關研究可參見《ICO是否涉嫌非法集資犯罪？》）；最後，涉案人員通常並未認識到相關行為的違法性，甚至無法認識到相關行為應否受到否定性評價。

下面筆者結合近期辦理的案件和相關典型案件，對幾類極易引起非法集資風險的商業運營模式和行為進行總結，分析其辯護要點：

一、企業通過民間借貸方式融資較易陷入非法集資風險

2015年8月最高法頒布了《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下稱《民間借貸規定》），從一定形式上肯定了企業間借貸的合理性，規定法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，法人或者其他組織在本單位內部通過借款形式向職工籌集資金，用於本單位生產、經營，只要不違反《合同法》第52條和相關規定，借貸合同合法有效。

此法規一改我國此前對企業間借貸的否定態度（如央行1996年頒布的《貸款通則》）。而由於國內企業融資手段和渠道相對單一，特別是對於一些中小企業而言，通過民間借貸的方式融資已成為其重要發展手段。但由於企業資金需求較大，其借款方式、範圍極容易超出法律允許的界限，稍有不慎就會深陷非法集資犯罪的深淵。

筆者通過中國裁判文書網等平台查閱，在50331份與非法吸收公眾款罪有關的案例文書中，有31000多份案例文書與民間借貸有關。

民間借貸是相對於銀行借貸而言，是指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸。雖然民間借貸和非法吸收公眾存款往往表現為向他人借款，支付利息，但他們有著明顯不同。最典型的區別，筆者認為有兩點，即民間借貸的對象不具有不特定性，即不是針對"公眾"吸收資金，而是限定於一定範圍內的親友、熟人間，同時其並不採取公開當時集資借款，而往往是一對一進行。

比如筆者曾接觸的一起案件，企業家吳某因無法從當地銀行和信用社貸到款，於是其設法從親戚借到款，由公司出具借據，並在借據中承諾利息。由於資金規模較大，後通過"口口相傳"的方式將借款對象擴大為同村的村民，總共吸收資金達4千多萬。本案當事人雖然向多人吸收資金，並且約定了利息，符合利誘性的特點，但是，由於當事人吳某並沒有通過公開宣傳的方式，沒有吸引不特定的對象出資，其借款的方式均是通過一對一的方式完成，符合民間借貸"先認人、後認錢"的特點，即便吳某還有2千多萬資金無法償還，而筆者認為此案依然有充足的理由作無罪辯護，原因就是吳某吸收資金的方式是通過自己主動向親友、老鄉的借款，而不是非法集資的典型行為。

那麼，除了借款對象的不特定性和宣傳方式的非公開性外，借款用途用於生成經營是否也是無罪辯點？

答案是否定的，根據最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條規定："非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。"可見，資金用途是非法吸收公眾存款案件中一個比較有利的酌定量刑點，但其對案件的定性難以起到決定性的作用。

典型案例如當年轟動一時的"孫大午案"，1995年，大午集團已經成為中國五百大私營企業之一，並獲得中國養雞大王綽號。孫大午在企業經營過程中，與當地銀行關係較為緊張，難以獲得貸款。因此，孫大午在公司所在地市縣以公司名義成立了數個"借款點"，承諾高於銀行一倍的利息吸收當地居民的存款，據公開報道，在當地已發展了4600個儲戶，非法吸儲達3526萬餘元。孫所籌集的資金全部用於企業的生產經營，且經營良好，因而有較好的信用。8年來，儲戶和大午集團沒有發生過信用糾紛，有的人家半夜生病急需用錢都可以在半夜得到。孫大午最終因非法吸收公眾存款罪被判處緩刑。（多數非吸案件的源頭就是資金斷鏈，儲戶無法收回資金，孫大午案則沒出現資金問題，是個少見的案例。）

從犯罪構成角度分析：

筆者認為，讓孫大午被定罪的直接原因，是其吸收存款的方式達到了客觀上可能從不特定的多數人吸收存款的程度，比如其設置專門的財務人員吸儲，並且分派吸儲任務，因此被認定為設置"吸儲點"，從而符合適用公開"口口相傳"的方式向"不特定"的對象吸收存款的模式。而孫大午資金用途用於生產經營，生活簡樸，從未揮霍資金，所有吸收資金都已歸還借款人等事由，並不會影響對其集資行為性質的評價，但法官會作為有利被告人的量刑事由酌定處理。

資金用途不影響定罪的判例：

類似的案例還有山東青島市中級人民法院審理的隋志先非法吸收公眾存款罪一案中，被告人隋志先向15人簽訂借款合同，吸收資金共計2.9億餘元，用於償還銀行貸款和維持企業經營。至案發前，甚至有1.9億餘元本金無法歸還。本案被告人雖然有充分證據證明其借款目的是用於企業運營，但依然被定罪（單位犯罪負責人，獲緩刑）。還有安徽省六安市的王煥明非法吸收公眾存款罪一案、紹興市虞阿米非法吸收公眾存款罪一案、山東省李某某非法吸收公眾存款罪一案等案例，被告人都將所籌資金用於維持企業運轉，但依然被定非法吸收公眾存款罪，可見，在多數情況下，借款的用途並不會影響非法吸儲行為的性質認定。

從理論上也可以解釋此類判決，因為非法吸收公眾存款對金融管理秩序的侵害，不僅僅發生在所籌集資金的用途上，還包括非法吸收不特定公眾存款的過程中。但是，從辯護律師角度而言，該情節依然是一個非常重要的辯點，因為借款的用途很大程度上影響了被告人行為對金融管理秩序的破壞程度，可以作為從輕或者減輕處罰的重要依據。辯護律師在辦案時應該著重搜集、固定此類證據（如銀行流水、進貨購物發票、聊天記錄、證人證人等），為當事人輕判尋找依據，或作為被告人無罪辯護的重要辯點之一。

資金用途，其難以讓被告人無罪，但反過來可以讓被告人背負更重的罪名。比如吳英案，從2005年5月至2007年2月，吳英以高額利息為誘餌，以投資、借款、資金周轉等為名，先後從林衛平、楊衛陵、楊衛江等11人處非法集資人民幣77339.5萬元，用於償還本金、支付高額利息、購買房產、汽車及個人揮霍等，實際集資詐騙人民幣38426.5萬元。最終被認定為集資詐騙罪，而其被認定如此嚴重罪名的原因之一就是其資金用途，有大量用於個人包裝、揮霍和支付高額利息。最終法院以集資詐騙罪判處吳英死刑，緩期二年執行。

二、有合法融資主體資格的企業的商業運營模式亦要注意相關刑事風險

在現代商業運營模式中，最具迷惑性的，是擁有合法吸收資金的主體資格的公司，進行的非法吸收公眾存款活動。

1.金融機構的資管業務

比如證券公司推出資管業務，從主體資格上說，證券公司是擁有合法的資質吸收公眾資金進行經營的，但是從行為方式上而言，證券公司就絕對不能承諾保本付息，即杜絕剛性兌付，應該嚴格恪守其受託人的地位，如果承諾保本付息，就突破了受託人的角色，無論證券公司是否盈虧都要在約定期限內兌現承諾，即客戶投入資產的風險由證券公司承擔，其投資理財活動不再是以委託人的名義進行，而是以自己的名義進行，體現的投資意願也不再是委託人(即客戶)的意願，而是受託人自己的意願。因此，時下證券公司、基金公司等金融機構的推出的帶有變相保本付息、剛性兌付承諾的"委託理財"資產管理產品，並非真正意義上的受託投資管理業務，而是以所謂的委託理財為名吸收社會不特定人員資金的活動。(劉憲權《金融犯罪刑法學新論》p227)。

中國證監會鑒於受託投資管理業務的上述特徵，於2003年12月18日公布了《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》，該辦法第四十三條強調了受託投資管理業務的投資風險由客戶自行承擔的規定。

最典型的案例就是當年轟動全國德隆系金融犯罪系列案之中富證券有限責任公司等被判非法吸收公眾存款案，2003年9月至2004年4月間，中富證券以承諾保本和支付4.5%至13%利息的方法分別與20家單位和62名個人簽訂委託理財合同，吸收資金共計7.9億餘元。法院判定相關責任人和單位非法吸收公眾存款罪成立。

而2017年公布的《關於規範金融機構資產管理業務的指導意見(徵求意見稿)》則明確規定了資產管理不得承諾保本保收益;不得以任何形式墊資兌付。

2.P2P平台

P2P平台涉嫌非法吸收公眾存款、平台老闆捲款跑路的新聞近些年已經屢見不鮮，而有資質的P2P平台也是具有合法的吸收公眾資金的運營機構，從嚴格防範非法吸收公眾存款的角度來看，p2p平台應該嚴守"信息中介"的功能定位，不搞資金池，不搞資金和期限的錯配。

具體而言:

第一，嚴格遵循P2P業務本質-信息中介，項目一一對應，不能建立資金池，不能動用投資者的資金，不能超出信息中介的角色定位，不能變成借款人向P2P平台借款，而是借款人向投資人借款;

第二，債權轉讓模式(專業放貸人模式)處於法律灰色地帶，p2p平台應該儘力避免此種模式。因為此種模式下，專業放貸人向借款人放款後，取得債權，再將債權轉讓給投資人，而此種專業放貸人都是p2p平台的法人代表或實際控制人。此種模式，雖然在表面看符合民法規定的債權轉讓形式，但投資人並不是點對點的與借款人對接，p2p平台承擔的作用也不僅僅是信息中介，而是一個信用中介，專業放貸人往往會對投資人的資金和借款人的還款代為管理，資金在其賬戶流轉，因此有形成"資金池"的風險;

第三，建立合規的資金存管和託管，不偽造資產端項目挪用、侵佔資金;

第四，推進實名制監管，保證投資人和借款人的信息真實安全，防範非法集資風險。

案例如2016年爆發的P2P平台美貸網和2017年末爆發的盛融在線被判非法吸收公眾存款罪案，該類平台發布大量的所謂借款標的，其實都是該P2P平台公司方的自融項目，同時其通過設置資金池的方式，導致項目錯配，擅自提高了商業運營的風險。

3.私募股權眾籌

眾籌分為債權眾籌、股權眾籌、產品眾籌和公益眾籌四類。其中最有可能涉及到非法集資的是股權眾籌。股權眾籌是指，公司出讓一定比例的股份，面向普通投資者，投資者通過出資入股公司，獲得未來收益。據不完全統計，目前全國50餘家私募股權企業涉嫌非法集資，涉案金額逾160億元，參與人數超過10萬人。

第一，面向不特定，股東不超過200人

根據《私募股權眾籌融資管理辦法(試行)》第十二條規定了融資方的發行方式是禁止公開發行或者變相公開方式，不得向不特定對象發行，並且融資企業的股東人數累計不得超過200人。此條規定是股權眾籌區別於非法集資非常關鍵的規定，雖然股權眾籌平台在互聯網上面對的是社會大眾，但是在眾籌項目融資的時候只能採取非公開的形式，面向符合法律規定的特定投資者進行融資，而且最終成立的融資企業的股東不得超過200個。

比如目前較常見的模式是投資者通過如"領投人"+"跟投人"結構組成有限合夥企業作為投資主體投資，從而較好的的規避了投資金額門檻和人數限制門檻。從此種意義上說，股權眾籌的確是在非法集資的邊緣行走。

第二，不承諾還本付息

而與非法集資區別更大的，是正規合法的股權眾籌不會承諾保本付息。股權眾籌本身是一項極具有風險和激進屬性的投資活動，而非法集資的重要屬性之一是"承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報"，股權眾籌雖然的確是以"股權"為交換利益，但筆者認為此種股權本身風險性極大，其本身並不帶有"還本付息"的一般功能，真正讓股權投資者獲得回報的時機是項目因運營良好，項目上市或者被收購後投資者退出，獲得投資風險利益。在國內股權眾籌領域，真實的項目失敗率高達七成以上，所謂的股權回報，其實更多的是一種預期風險或收益權的轉移。即便是存在"對賭協議"，此種對賭協議也往往無法視作一種還本付息的承諾。

上述幾起案件，系筆者近期參與辦理或重點研究的商業運營模式被控非法集資犯罪的案件。筆者從案件事實以及相關犯罪構成要件的角度，對該類商業運營模式被控非法集資犯罪的情況進行分析，為同類型被控非法集資犯罪行為的辯護提供參考。

在辦理相關案件和開展相關研究過程中，筆者對於辯護律師如何為商業運營模式被控犯罪進行有效辯護，有如下體會：

1.對於定性存在爭議的刑事案件，辯護律師須依據案件事實、證據、法律向辦案機關出具專業的辯護意見，不閱卷而憑經驗提出辯護意見往往會害了當事人；

2.從我國的司法實踐來看，辯護工作的開展"宜早不宜遲"，偵查階段（批捕前）、偵查階段（批捕後）、審查起訴階段、審判階段我國刑事案件的無罪率是遞減的；

3.對於辦案機關違反法定程序辦案的（如違法審訊、超期羈押、剝奪當事人及辯護律師法定權利的行為），必要時必須通過抗爭手段進行辯護；（有感於參與某次論壇，一位資深律師提出的"切莫死磕頂撞法官"）

4.從刑事案件本身來看，刑法應儘可能的保持"謙抑性""穩定性"。對於不符合犯罪構成要件的行為，辦案機關應當作出無罪處理，不可因錯案追究而推脫責任。同時盡量降低形勢政策對司法的干預，避免違背法律的司法解釋的出台，而對相關行為"強行入罪"。

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