非同居婚外情的離婚損害賠償可行性探討
我國《婚姻法》第46條將婚外情的離婚損害賠償限制在重婚和同居的兩種情形，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻法解釋一》）將同居定義為一種「持續、穩定地共同居住」的狀態。在實務中大量的婚外情都不是重婚或同居，但無過錯方往往希望獲得一定的賠償。2015年11月19日最高法通報30起婚姻家庭糾紛典型案例，其中兩起案例均支持了非同居婚外情的離婚損害賠償，給予了無過錯方主張賠償的空間。因此，律師界很有必要對此進行實務探討並在個案中嘗試主張這類賠償。筆者在辦理此類案件過程中也形成一定心得，寫此拙文以拋磚引玉。
一、以《婚姻法》第4條[1]和46條[2]為依據主張賠償的可行性
最高法通報的「陸某訴陳某離婚案」[3]中法院認為「陳某在雙方婚姻關係存續期間確與其他婚外異性存在不正當關係，應認定在導致雙方感情破裂問題上，陳某具有過錯，對陸某要求陳某承擔精神損害賠償」，遂依據《婚姻法》第46條判令陳某給付陸某精神損害撫慰金五千元。
最高法通報的「周某訴張某離婚後損害賠償責任糾紛案」[4]中法院針對被告張某在婚姻關係存續期間與他人生育子女的行為，依據《婚姻法》第4條和46條，判令張某支付精神損害賠償15000元。
廣州市中級人民法院審理的「李某訴李某1離婚糾紛上訴案[5]」和廣州市天河區人民法院審理的「杜某訴陳某甲離婚糾紛一案[6]」認為婚外情一方違反夫妻忠實義務，均直接依據《婚姻法》第4條的規定判令婚外情一方支付精神損害賠償。
以上是法院依據《婚姻法》第4條和46條支持非同居婚外情賠償的代表性做法。筆者認為最高法通報的兩起案例均適用了《婚姻法》第46條，明顯超出了該條規定可適用的範圍。儘管最高法將此列為典型案例，但畢竟不是司法解釋也沒有進入最高法的指導案例，若以此在個案中運用，得到法官認同的幾率較低。
相反，廣州中院和廣州天河區法院適用法律時已意識到《婚姻法》第46條的局限性，乾脆只適用《婚姻法》第4條的規定。然而，《婚姻法》第4條僅僅是夫妻忠實義務的原則性規定，沒有規定法律後果。因此，若無過錯方單純以《婚姻法》第4條主張賠償，其獲勝難度也很高。
二、以一般侵權責任主張賠償的可行性
早在2011年最高人民法院民事審判第一庭針對非同居婚外情離婚損害賠償的問題曾指出：「這裡的賠償精神損失與《婚姻法》46條所規定的離婚損害賠償是兩碼事，婚姻關係存續期間與他人通姦生育子女並不一定構成「與他人婚外同居」的賠償要件，即通姦生育子女與「持續、穩定地共同居住」不能等同。而判決女方賠償精神損失的依據應是《民法通則》與最高人民法院《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害賠償解釋》）中的有關規定。[7]」
這是最高法權威文獻中的觀點，具有較高的參考價值。此處的有關規定指的是《民法通則》第106條第2款[8]和《精神損害賠償解釋》）第1條[9]。在司法實務中，部分法院適用了該規定[10]。
筆者認為，依據《婚姻法》第4條、《民法通則》第106條第2款和《精神損害賠償解釋》第1條就非同居婚外情主張賠償更具可行性。理由在於：
第一，夫妻相互忠實是法律義務，婚外情屬於違反法律義務的行為，屬於法律上的過錯。最高法在其通報的「陸某訴陳某離婚案」中明確指出：「在我國婚姻法第四條規定了夫妻的互相忠實義務。婚姻應當以感情為基礎，夫妻之間應當互相忠實，互相尊重，以維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關係。維護夫妻之間的相互忠誠，不僅僅是道德義務，更是法律義務。」因此，完全可以將婚外情定性為《民法通則》第106條所規定的「過錯」。
第二，既然夫妻相互忠實是法律義務，那麼這就是依據配偶身份所享有的權利，可歸為《精神損害賠償解釋》第1條第2款所指的「其他人格利益」。儘管在學理上這種人格利益究竟是配偶權還是其它權利尚無定論，但並不阻礙違反夫妻忠實義務法律責任的承擔。畢竟最高法《民事審判指導與參考》和其通報的案例等權威文獻均對此給予了相應的支持。
因此，婚外情屬於違反夫妻忠實義務的行為，構成侵權行為上的過錯，損害了配偶的人格利益，對配偶造成精神損害，屬於《民法通則》106條第1款和《精神損害賠償司法解釋》第1條規定的情形。
三、以一般侵權責任主張賠償需要克服的難題
雖然以一般侵權責任主張賠償在法律適用上具有較高可行性，但要獲得賠償還要克服一個難題——如何認定「造成嚴重後果」？
根據《精神損害賠償解釋》第八條[11]的規定，因侵權致人精神損害，但未造成嚴重後果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持；只有造成嚴重後果的情況下，受害人才能主張精神損害撫慰金。由於《婚姻法》只將重婚和同居規定為可賠償的情形，這就意味著就其它違反夫妻忠實義務的行為主張賠償時，還需要證明該行為造成嚴重後果。
對於與他人通姦生子的情形，似乎司法實踐有較為統一的認識——與他人通姦生子比同居、重婚更為惡劣，對無過錯方的傷害更為嚴重。對於沒有與他人生子的情況，是否造成嚴重後果取決於法官的自由裁量權。鮮有當事人和律師運用證據去證實婚外情造成後果的嚴重性，如婚外情的次數、與多人通姦或造成無過錯方精神抑鬱、自殺自殘的診斷證明等等。因此，以一般侵權責任主張賠償時務必要收集婚外情造成嚴重後果的證據，才能增加法官認可賠償的幾率。
綜上所述，在現行法律框架下就非同居婚外情主張損害賠償並非沒有可行性，但需要通過個案去實現，需要專業、勇氣，還需要點運氣。正如筆者近期在珠海市中級人民法院辦理的一起案件，儘管法官認可無過錯方可就非同居婚外情主張損害賠償，但在認定同居事實證據兩可的情況下，還是寧願以同居為由判令過錯方賠償精神損害10萬元。相反，在廣州市越秀區法院辦理的另一起案件，主審法官對於筆者提出的觀點似乎並不認可，最終以調解方式結案。
[1]《婚姻法》第4條：「夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關係。」
[2]《婚姻法》第46條：「有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。」
[3]最高人民法院網:http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/11/id/1752048.shtml，訪問時間2016年7月27日8：40
[4]最高人民法院網:http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/11/id/1752102.shtml，訪問時間2016年7月27日8：42
[5]參見廣州市中級人民法院（2008）穗中法民一終字第 1649號民事判決書
[6]參見廣州市天河區人民法院（2014）穗天法民一初字第 1575號民事判決書
[7]《民事審判指導與參考》第44期P299，法律出版社，2011年4月第1版
[8]《民法通則》第106條第2款：「公民、法人由於過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。」
[9]《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條：「自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權。違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。」
[10]參見《人民司法.案例》2009年22期《違反夫妻忠實義務的賠償》P80-82；重慶市沙坪壩區人民法院（2010）沙法民初字第7148號民事判決書；上海市奉賢區人民法院（2014）奉民一（民）初字第6273號民事判決書；福建省仙游縣人民法院（2014）仙民初字第4531號民事判決。
[11]《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第八條：「因侵權致人精神損害，但未造成嚴重後果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據情形判令侵權人停止侵害、恢複名譽、消除影響、賠禮道歉。因侵權致人精神損害，造成嚴重後果的，人民法院除判令侵權人承擔停止侵害、恢複名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責任外，可以根據受害人一方的請求判令其賠償相應的精神損害撫慰金。」
[12]參見《人民司法.案例》2009年22期《違反夫妻忠實義務的賠償》P80-82；重慶市沙坪壩區人民法院（2010）沙法民初字第7148號民事判決書；上海市奉賢區人民法院（2014）奉民一（民）初字第6273號民事判決書；福建省仙游縣人民法院（2014）仙民初字第4531號民事判決；浙江省嵊州市人民法院（2008）嵊民一初字第900號民事判決書
本文首發於離婚大師（lihundashivip），一個說人話、有深度的原創婚姻法律公眾號，轉載請聯繫授權。作者簡介：吳傑臻律師，廣東廣強律師事務所副主任暨高級合伙人，離婚大師公號創辦人，著名家事律師，廣東電視台、廣州電視台法制欄目嘉賓，法律評論常載於各種紙媒、官媒。
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