明明白白試用期

說起試用期大家肯定都不陌生，不少職工向我們諮詢問的最多的問題就是試用期條款應該注意哪些問題，這裡我做了一個總結，試用期條款包括的常見問題也就是這五類：期限、工資、次數、順延和變更：

首先是期限。試用期的期限約定不是一件隨意的事，受到法律的明確限制。簡單舉個例子：公司招了三個小菜鳥，小A、小B和小C，小A是銷售崗位，簽訂了一年期的勞動合同，那麼小A的試用期是多少呢！你可以約定10天、15天、20天，但約定3個月行不行，顯然不行，小A的合同期限決定了他的試用期最長不能超過1個月；以此類推，小B的合同期限是2年，他的試用期最長不得超過2個月；小C的合同期限是4年，他的試用期最長不得超過6個月。這也就是我們要說的試用期期限確定的關鍵「合同期限決定最長試用期限」。為什麼要這樣設定呢！原因很簡單，甲魚的臀部-規定，《勞動合同法》第十九條第一款對試用期最長期限作出了明確的限定。

說到這裡，再說一件事：有一次一個企業給我拿過來一份合同讓我給做個審查，我一看勞動合同期限是這麼約定的：期限為1年零1天，自2014年1月1日至2015年1月1日。我就問他幹嘛要約定零1天，他說這是法律規定，依據就是《勞動合同法》第十九條第一款「勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月 」，約定1年零1天就意味著合同期限超過1年，既然超過一年，那麼試用期最長就可以約定2個月。大家看看，這是一個很聰明的做法，用零1天換回了1個月的試用期。

但是我們忽略了一件事，如果說1年零1天的合同期滿後我公司不想要這個員工了，不想和他續簽勞動合同，那麼按照《勞動合同法》四十六條的規定我們需要向員工支付終止勞動合同的經濟補償金。經濟補償金的核算是按照職工的工作年限，每滿一年支付一個月工資的補償，不滿六個月的支付半個月工資的補償。這樣問題就來了，我們的零1天意味著滿一年不滿6個月，相當於因為這個零1天我們需要額外支付職工半個月工資的經濟補償金。到底哪個划算，大家自己算算！

也有人說，那我能不能變通一下，我不這麼約定，我約定一個彈性試用期。勞動合同期限2014年1月1日至2017年12月31日，3年合同期，試用期最長可以約定6個月，採用彈性條款，約定試用期為3-6個月。行不行，顯然還是有問題的，這意味著試用期約定不明，試用期約定不明怎麼辦呢？司法實務中從有利於職工的角度一般按照最低限3個月來確定試用期。

這兩個案例也告訴我們，做合規約定就要老老實實做人，規規矩矩守法，不要耍什麼小聰明！耍小聰明的後果肯定是聰明反被聰明誤！

但也有企業比較任性，雖然合同期限為1年，我就約定3個月的試用期會怎麼樣？說實話，不會怎麼樣，只不過多花點而已！花多少呢？兩個月工資，依據是什麼？《勞動合同法》第八十三條「違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金」。合同期限1年本應最長約定1個月試用期，碰巧約定了3個月，又碰到這個職工已經工作了3個月，那麼超出的2個月需要每個月按照試用期滿工資向職工支付賠償金。

再來說說試用期的第二個因素：試用期工資。

試用期工資定多少比較合適，這個規定在《勞動合同法》第二十條「勞動者在試用期的工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，並不得低於用人單位所在地的最低工資標準」。對這一條，我們做個數學模型：

試用期工資≥單位相同崗位最低檔工資

試用期工資≥勞動合同約定工資的80%

試用期工資≥單位所在地最低工資

這個模型怎麼理解呢？舉個例子，比如小A加入legalrisk公司，小A的崗位為招聘專員，招聘專員公司設定了三個等級：高級5000元/月、中級4000元/月、初級3000元/月。小A是初級專員，那麼他的工資不能低於3000元。

但是legalrisk的老闆覺的小A不錯，值得培養，直接給小A在勞動合同中約定工資4000元，4000的百分之八十是多少呢？3200元，也就是說小A的工資不能低於3200元。

而且legalrisk公司是西安雁塔區一家公司，2015年雁塔區最低工資是1480元，小A的工資應當高於1480元。

這就得出三個數字1480、3000、3200。1480容易處理，肯定要高於這個數。那麼3000和3200怎麼處理呢？法律規定中有一個關鍵詞「或」，這個「或」是選擇的意思。如果兩者衝突的話，應該怎麼做選擇？這就涉及到勞動法律的一個基本原則「有利於職工原則」。勞動法律採用傾斜性的立法方式，確定了有利於職工的原則。所以從有利於職工的角度選擇最高檔3200，即這個案子中小A試用期的工資是≥3200。

如果還是和剛剛一樣，我這個單位很任性，我就不按照法律規定，就給小A按照最低工資1480來設定試用期工資。那我只能恭喜，你又中獎了，職工如果提起訴訟，就得按照3200-1480=1720給職工補足試用期工資。

第三個因素是試用期約定的次數。

對試用期的約定次數，我做了一個總結，叫做「四個一」原則，四個一就是《勞動合同法》第十九條「同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用 」。有人會說這不只有三個一嗎？你的數學不會是體育老師教的吧！其實這個條款中還隱含了一個一，「同一勞動關係」，連起來就是「同一勞動關係下，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期」，四個一。

為什麼要加同一勞動關係，我們舉個例子小李2013年在A公司工作，約定一個月試用期。2014年勞動合同期滿後跳槽到B公司工作，2015年又回到A公司工作。A公司和小李是不是同一用人單位、同一勞動者，2013年已經約定了一次試用期，那麼2015年能否再次約定試用期？如果不加同一勞動關係的話，我們看不出來。加上同一勞動關係就很容易判斷了。小李2013年和A公司形成了一段勞動關係，小李跳槽到B公司以後這段勞動關係已經消滅。2015年小李重新入職A公司，形成的是一段新的勞動關係，這段新的勞動關係當然可以再次約定試用期。

不過也有顧問單位諮詢說職工原來的崗位是銷售員，後來銷售乾的不錯，提升他做銷售主管。因為銷售員和銷售主管的崗位職責、要求都不一樣，那麼能不能在職工升職的時候約定一次試用期呢？08年之前可以，08年之前勞動部《關於試行勞動合同制度若干問題的通知》第四條規定了「用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次」，其中暗含了崗位調整可以重新約定試用期。但是2008年1月1日《勞動合同法》實行後，十九條對此沒有做保留，也就意味著崗位的調整不能再次約定試用期。

這裡多說一句，我們平常的工作中必然涉及到法律條款如何理解的問題。在做法律理解中要注意法條的變化沿革，通過前後兩個法條的對比，我們才能對法條作出最合理的解釋，這也是法條歷史解釋的方法。

第四個因素順延，也可以叫做「試用期碰上醫療期」。

怎麼理解呢？新招錄一個員工，設定了一個月的試用期，結果剛上班沒幾天，員工生病住院了，住院住了三個月，回來後試用期過了。這個時候怎麼辦？我們是直接給員工轉正，發轉正工資，單位肯定不願意；那麼給員工重新設定試用期，對員工也不公平。這個時候就需要我們腦洞大開，突破法律的限定，設定一個新名詞「試用期順延」，具體怎麼做呢？在勞動合同中約定一個試用期順延的條款：

「職工方在試用期內患病或者非因公負傷或者其他個人原因請假，未能正常上班的，試用期相應順延」

如果提前做預防工作，在勞動合同中約定了試用期順延條款，那麼這個問題就很容易解決了？職工三個月醫療期滿之後回來上班，身份還是試用期員工，相當於醫療期內試用期中止，醫療期滿之後試用期繼續計算。

也許有人會說這樣到底行不行，法院會不會認可。如果放在江蘇的話，肯定合適，因為江蘇省《勞動合同條例》第三十條規定了「協商一致的可以中止勞動合同」，中止勞動合同當然也包括中止試用期。但是在其他地區沒有規定的，我們只能用公平原則來做解釋。從勞資雙方利益均衡的角度來說，試用期的順延無疑是最合適的。

第五個因素是試用期的變更。

本來試用期的變更，主要是期限的變更是你情我願的事，法律插不上手。但《勞動合同法》偏偏要插手，規定了「同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期」，試用期的變更就違法了「約定一次試用期」的規定。對這個問題怎麼理解？我們恐怕只能用「咬文嚼字」的方法了。

我們來區分一下這兩個概念：約定和變更。約定是「只能約定一次試用期」的約定，變更是「勞資雙方協議變更試用期期限的變更」。這兩個詞有什麼區別呢？簡單地說約定是一個從無到有、從0到1的過程，勞資雙方初次接觸後，就試用期期限達成合意；而變更是一個從1到N的過程，是在原有期限的基礎上，對期限作出延長或者縮短的合意。所以我認為試用期變更不算二次約定。

不過有人可能會說了「古城老師你又不是法官，你說的算嗎？」說實話，我不是法官，我說了還真不算。那怎麼辦呢！面對這種實務中存在爭議的問題，我們應該怎麼處理。這裡有涉及一個原則，叫做「風險規避原則」，什麼意思呢？既然試用期期限變更存在法律風險，那我們就直接規避法律風險，我們不變更了，直接按照最長期限來設定試用期。