法律關乎道德嗎？（下）：法律人是不是都假裝在吵架？｜城與邦
玉宣（輔仁大學哲學系碩士在讀，研究興趣：方法的詮釋學、文本行動理論）
編者志：（上）篇請點此閱讀：（上）篇。
前言
在（上）篇，我們介紹了法實證主義者的觀點，但必然是掛一漏萬的。[1] Hart以描述性社會學（descriptive sociology;）來建構其法律理論（1994：v），就實際的法律（laws）之運作方式提出一個解釋方案，如（上）篇所述，我們可見的法律條文一般可能具有的兩個特徵：作為社會控制方式的初級規則、判別法律有效性的次級規則（初級規則的規則），在法律爭議中，只須根據案件中適用的法律進行理解即可，即可解決糾紛。
然而這仍無法說明為什麼「法律是個爭議的概念」，或為什麼法律人彼此為什麼仍有有爭論？對於這樣的狀況，Dworkin則提出了語意學之刺的論證。
▲ 爭議中的雙方都不認為自己是在對牛彈琴。
一、法官和律師是不是都在假裝吵架？
首先，我們必須承認「規則」的好處，在解釋大部分的法律爭議上，無疑是相當好用。但在某些艱難案件（hard cases），如何處理那些法律爭議，「規則」無疑有困難存在，這涉及到法律裁量的判准、適用規則等抽象複雜的問題，這類問題由以憲法、基本人權與特殊案件居多，不可謂不重。試想18、19世紀的美國，同意廢奴的法官們是不是都違背了法律體系？他們都是憑著自己的道德觀恣意違背法律體系的獨裁者們嗎？或在2016年的中國，知識產權框架不完整的當下，許多侵權案件的裁定都有相當的模糊性，而當金庸控告《此間的少年》成功時，過去一些相類的案件或有成功或有失敗，是否意味著做出不同判決的法官在彼此眼裡是與司法之敵呢？
換句話說，「規則」難以解釋「法律為什麼是個有爭議的概念」。
如前所述，在Hart版本的法實證主義中，當爭議發生時，法律人會根據法律，即共同的規則來處理，問題之所以存在，是基於對案件適用的法律（判斷標準、共同規則）的理解差異和法律用語的模糊，因此，只要解決「這個」共同規則的使用爭議，即可。
Dworkin視這樣的觀點為一種語意學理論，因為它的目的在於理解法律的意義與使用方式，它的問題在於，如果我們已經確立彼此對於爭議共享著某一規則，也就是「這個」共同規則，那麼我們不應該有所爭議，或即使有爭議，也不會彼此立論差異極大。舉一個例子來說，如果我們之間如果有人對「5+7=12」有所爭議，我們只須訴諸加減乘除這個運算規則，只要對於運算規則有所明了，縱使在結果上有所爭議，我們之間的爭議也不會如此地大，或縱使有爭議，我們對於答案與規則做出的立論解釋也不該如此不同。因此，以「規則」解釋法律爭議存在著困難。
Dworkin以語意學之刺來抨擊「規則」，他認為如果我們同意法實證主義者的說法，存在共同規則，那法律爭議只存在著兩種情況，：
（一）： 存在「共同規則」，法律人假裝爭議。
（二）：實際不存在「共同規則」，法律人雞同鴨講。
換言之，如果「共同規則」真的存在，情況（一）同意有「共同規則」存在，並且法律爭議可以藉由「共同規則」處理，因此法律人彼此是在假裝吵架，但這顯然不符事實，實際上是法律爭議仍然存在，法律人也並非假裝有爭議，這不是一場嚴肅喜劇。情況（二）同意有「共同規則」，但在解釋這個規則上，彼此的立論確有其大差異，因此爭議仍存在，這顯示了實際上不存在著「共同規則」，Dworkin舉了一個例子來說明，假如有兩個人都想對「bank」做出自己的解釋，但張三腦中想的是「銀行」，李四心裡想的是「河岸」，但他們都認為彼此說的是同一個bank，在法律爭議上，反應的是彼此其實是誤以為在法律爭議上，彼此用的是同一個規則，但實際上彼此是用不同的規則。
▲ 蜂甜蜜刺，錘落知多少。
二、語意學之刺何以螫人
對於法律爭議的解釋，語意學之刺，表示了在艱難案件的法律爭議，不像我們認為的那簡單，不是對於個別法律的意義探究（中心與邊陲），而是「如何決定出適用的原則」。因為在艱難案件中，法律人使用「法律」的時候，他們遵從著不同的規則、不同的事實性標準，來決定這些命題的真假。
語意學之刺提醒了我們在「決定適用的原則」的問題上，應該避免哪些誤區。在《法律帝國》中，Dworkin認為語意學之刺所謂的「共同規則」的堅持，可能反應在許多法律理論（未必是法實證主義的法律理論）的兩類傾向上，導致它們在立論上無法讓人滿意，這兩種傾向分別是慣例主義與實用主義，分別對應人的習慣與原則選擇的傾向，以下簡單地說。
在「決定適用的原則」這件事，人們總習慣地去依照、參考某種成規，即使在艱難案件中亦然。慣例主義（conventionalism），用「慣例」（conventions）來解釋過去的政治決定的有效性（即過去的法規、政策、判例），藉由法律體系的穩定性來說明人的選擇。但這存在著兩個問題：（1）「慣習」的來源，首先，關於判決先例，過去某些不符合法律體系的裁判，但已經被我們當作銳見、奉為圭臬的法律案例上，「慣習」無法合理地解釋為什麼這些案例是合理的、合法的。其次，「慣習」的來源問題，在時間的同一性，法律體系在不同時期有不同的風格，我們該如何選擇？或根據社會慣例嗎？例如在環保議題上，過去強調開發才是硬道理，現在強調環境保護或重申共和國《憲法》第26條有環境保護之要求，哪種慣例才好？又，社群的同一性上，法律人社群是什麼？是根據單位、還是特定主張？如果有人堅持社群的同一性，那顯然忽略了法律人在法律爭議上歧異。（2）強裁量權，在法律實務上，慣例主義也不能否認強裁量權的存在，強裁量權的存在似乎反應了「慣習」的解釋困難。總的來說，Dworkin認為沒有東西需要被確立為慣例（2002：146），我們應該尋找的是處理爭議的「典範」之標準，即能夠被政治理論證成的原則，才能提供法律人建構一個較佳的法律解釋。
在原則的遴選上，實用主義（pragmatism）會根據對整個政治社群較好的選擇來進行判斷，但這種選擇存在兩個問題，第一，法官或立法機關判斷的，未必就是較佳的，它有時候可能是比較壞的，讓人有所爭議，例如在環保、基本人權、媒體內容審核法規等議題上，法官的傳統、保守、基進、偏激都可能影響到他們對「較好的」標準之選擇。第二，對於判別不同案件中涉及到「社群」之範圍與性質，法官未必能適切掌握，甚至可能有虛焦點的問題存在，存在著不存在的社群，不存在的趙家人。
▲ 爭議是用以解決問題的概念觀之衝突，而非概念自身。
三、我們該如何看待法律爭議？
如何提出一套符合法律實務的解釋，且處理「如何決定適用的原則」的問題，Dworkin主張，我們應該採取概念（concept）與概念觀（conception）的方式來理解爭議。
關於那些政治實踐或法律實踐中「什麼是什麼」的那些抽象的概念，我們本身瞭然於心，但問題是我們對於實踐該抽象概念的概念觀有所衝突，放在法律的爭議中，我們的問題是如何實踐某一法律的概念，而非某些對「中心」（法律的意義）的理解問題，爭議不在於已經確立一個中心的意義，因為概念早已確認，但我們彼此提出的法律實踐計畫之概念觀，卻是競合的。在筆者看來，這也就是說問題起因於把「是什麼」與「如何實踐」這兩個層次的問題混淆，問題在於概念觀的競合及概念觀與現實社會實踐的衝突。
具體地說，在艱難案件的法律爭議，在概念上，也就是法律的性質、規則的意義等，我們並沒有爭議的問題存在，爭議不在理解概念的意義的之中心與邊陲。在概念觀上，衝突才存在，存在著不同概念觀的競合狀態。換句話說，問題不在於理想目標與實踐計畫的衝突，而是實踐計畫與現實（即社會實踐、現實的法律實踐）的調和。[2]
處理概念觀的競合關係，則是媾和法律與道德的縫隙，對Dworkin來說，「如何決定適用的原則」的問題，這個原則則要訴諸社群當下的「政治道德」，並由政治理論證成（justify），才能弭平爭議，證立（justification）提出工作，政治哲學責無旁貸。
▲以政治道德處理爭議，那什麼又是政治道德？
四、結語
在筆者看來，Dworkin對於法實證主義與語意學觀點的反駁，的確在法實證主義對法律（laws）性質的工作上，進一步處理法律與道德的關係，不是在於通過法律（laws）的形式表現的偶然符合，而是根據艱難案件中的法律爭議，藉由裁量、立法等方面，突顯法律與道德的緊密關係。
另外，一些困難與批評，如在理論的建構上，語意學之刺，似乎提出了一個相當強的標準，這是否會導致理論建構的困難，另外，遴選原則或確立政治道德的方式，是不是如Habermas的批評——猶疑不決或沒有明確的價值，[3] 則要看學人對《刺蝟的正義》的評價。在實踐的問題上，也許最讓人想問的是，怎麼樣的爭議才會需要重新檢視？畢竟每一次爭議都是一場十二怒漢的話，也是無法令人接受的。
注釋
雖然我們以Hart的法實證主義版本來說明，但這樣的介紹，於內，忽略了《法律的概念》自身論述的歧異與保守及Hart較晚近的觀點，且對其討論案例的討論之觀點可能有簡單延伸的問題；於外，也未提及Kelsen、Raz、Coleman、Finnis對法實證主義方法論的豐富討論，例如像法實證主義的剛性（hard）與柔性（soft）、Dworkin與柔性法實證主義。
這也是Dworkin認為他和Rawls有別的地方（2002：72），即問題的處理層次不同。
請參，Habermas《事實性與效力》的第5章。
參考文獻
Dworkin, Ronald.，2002，《法律帝國》，李冠宜譯，台北：時英出版社。
Hart, H. L. A. 1994. The Concept of Law. (2nd ed.) Oxford: Clarendon Press.
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