場外金融衍生品交易的成立與生效

場外金融衍生品交易的成立與生效

作者｜許建添（上海申駿律師事務所合伙人，金融訴訟與仲裁業務）

微信｜xujiantian

*本文經授權發布，僅代表作者觀點，不代表其供職機構及「高杉LEGAL」立場，且不作為針對任何個案的法律意見*

最近一兩年，由於國內外貨幣市場波動劇烈，導致場外金融衍生品爭議案件頻發。相對於傳統的民商事爭議案件而言，場外金融衍生品爭議案件可謂是嶄新的爭議案件類型。

迄今為止，我國法律、法規與司法解釋對於場外金融衍生品爭議案件尚無任何規範可供援引，可供參考的案例也較少，因此筆者在代理場外金融衍生品爭議案件時遠不如代理傳統民商事爭議案件那麼從容。結合所代理的場外金融衍生品爭議案件的經驗，筆者嘗試對場外金融衍生品交易的成立與生效相關問題進行探討，以期拋磚引玉。

一、衍生品的基本概念

實踐中，對金融衍生品的概念常不加區分地使用，比如金融衍生產品、金融衍生工具、金融衍生交易、金融衍生品交易、金融衍生合約，或者衍生金融產品、衍生金融交易等。因本文主要內容在於交易成立與生效的實務問題，故本文在討論過程中也未加區分，並簡稱「衍生品」或「衍生品交易」。根據中國銀行業監督管理委員會（簡稱「銀監會」）頒布的《銀行業金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》（簡稱「《衍生品管理辦法》」）的規定，衍生品是一種金融合約，其價值取決於一種或多種基礎資產或指數，合約的基本種類包括遠期、期貨、掉期（互換）和期權以及它們之間一種或多種特徵的混合。

如果按交易場所不同，衍生品可分為場內交易衍生品（場內衍生品）與場外交易衍生品（場外衍生品）。場內交易，又稱交易所交易，指所有的供求方集中在交易所進行競價交易的交易方式，該交易方式具有交易流程較為規範標準，交易技術較為成熟先進，交易品種較為固定，交易清算集中且監管嚴格等特徵，因此一般認為其法律風險較低。期貨交易和部分標準化期權合同交易都屬於場內交易方式。場外交易，又稱櫃檯交易，指交易雙方通過私下直接議價以成為交易對手的交易方式。場外交易雖然形態多樣，可以根據每個客戶（下文均僅指機構客戶）的不同需求設計出不同內容的產品，但缺乏中央交易對手的一對一交易模式，導致其具有規範程度低、交易技術保守、清算缺乏保障、信用風險高等弊端。實踐中，商業銀行參與的大量衍生品交易都屬於場外交易衍生品，比如遠期、場外期權、掉期（互換）。如無特別說明，下文中的衍生品均指場外衍生品，衍生品交易均指場外衍生品交易。

二、衍生品交易成立與生效問題

（一）是否必須簽署主協議

根據前述關於衍生品的定義，既然衍生品是一種金融合約，那麼銀行與客戶達成交易首先必須簽署合同。目前，國際通用的衍生品合約版本為國際掉期與衍生品協會（International Swaps and Derivatives Association，「ISDA」）推出的2002年版ISDA主協議及其相關附件。在借鑒國際經驗的基礎上，經中國人民銀行和國家外匯管理局（簡稱「外管局」）同意，中國銀行間市場交易商協會於2007年發布了《中國銀行間市場金融衍生產品交易主協議（2007年版）》。在經歷了2008年國際金融危機後，該協會進一步借鑒了ISDA主協議的相關規則，並於2009年發布了《中國銀行間市場金融衍生產品交易主協議（2009年版）》（簡稱「NAFMII主協議」），其內容與ISDA主協議高度契合，因此也被稱為「中國版ISDA」。NAFMII主協議目前在我國衍生品交易市場廣泛使用，逐步成為國內行業通行規則。但是，達成衍生品交易是否必須簽署ISDA主協議或NAFMII主協議，我國法律並未明確，而實踐中法院對此也存在相反觀點。

上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民三（商）終字第234號某外資銀行與某科技（上海）有限公司委託合同糾紛民事二審判決認為：

由於銀行與對方簽署的文件不具備金融衍生品交易文本單一性要求，其形式和內容上的缺陷，不能證明雙方達成了有關金融衍生品交易的一致，故不足以認定雙方已經達成有效的合同。根據該案件，從事衍生品交易的雙方須簽訂具有單一性的標準化協議，否則不能認定雙方達成了衍生品交易。

相反，上海市高級人民法院（2013）滬高民五（商）終字第5號嘉興市乍嘉蘇高速公路有限責任公司與中國工商銀行股份有限公司上海市外灘支行金融衍生品交易糾紛二審判決（簡稱「乍嘉蘇公司與工行外灘支行案」）則認為：

訟爭合同的主要內容是以歐元利率指數符合某種計算公式時雙方互為給付，符合《衍生品管理辦法》第三條有關金融衍生品的定義。所以，即使雙方所簽合同名稱並無金融衍生品交易合同、掉期、互換等詞，法院仍應當依據合同的主要權利義務將之確定為金融衍生品交易合同。

對於上述兩個案例，筆者更認可後者觀點。

首先，衍生品交易合同並非要式合同，判斷合同成立與否的關鍵在於當事人是否達成了敘做衍生品交易的意思表示。

其次，ISDA及中國銀行間市場交易商協會一直致力於推行標準化的衍生品交易文本，無論是ISDA主協議還是NAFMII主協議，目的在於提高交易效率、防範風險、規範場外衍生品交易秩序。但是，這些主協議並不具有強制性，衍生品交易當事人可以根據需要選擇合適的文本。實踐中也仍然有不少銀行與客戶在達成場外衍生品交易時並未使用主協議，而是使用銀行制訂的文本。

再次，雖然中國人民銀行〔2009〕第4號公告要求市場參與者開展金融衍生產品交易應簽署中國銀行間市場交易商協會制訂並發布的NAFMII主協議，但這並不意味著所有衍生品交易都必須簽署主協議，而公告本身也並未明確何為「市場參與者」。況且，第4號公告在效力層級上僅為部門規章，法官據此認為達成衍生品交易必須簽署主協議，缺乏法律依據。

因此，筆者認為，雖然主協議的存在可以為銀行與客戶達成場外衍生品交易提供便利，但是銀行與客戶亦可選擇簽署其他格式的場外衍生品交易文件，而不是必須簽署主協議。當然，越來越多的銀行也意識到主協議在提高談判效率、降低交易風險等方面的優勢，因此實踐中各銀行也更傾向於選擇簽署主協議。

（二）如何確定雙方達成了交易

實踐中，銀行一般會與客戶簽署主協議及補充協議（雙方可對主協議的部分條款進行補充與修改，以適應特定交易），但這並不代表雙方已經達成具體的場外衍生品交易。主協議及補充協議只是確定雙方關於交易的基本條款，衍生品交易的具體價格、數量還需要另行達成一致。

一般情況下，在達成交易前客戶會向銀行簽署交易條款說明書（Termsheet），承諾願意根據交易條款說明書所載明的條款或條件與銀行達成交易。在法律上，該交易條款說明書構成客戶向銀行發出的要約，一旦銀行作出承諾，交易即達成。但是，由於衍生品交易的價格波動劇烈，衍生品交易具有很強的即時性，因此大部分情況下銀行在收到客戶簽署的交易條款說明書之後，還會通過電話與客戶就擬達成的衍生品交易細節進行確認，並且對確認過程進行錄音，至此衍生品交易正式達成。通過電話達成交易的方式並不違反法律的規定，也是我國《合同法》所接受的合同成立方式之一。

但是，通過電話達成的交易一旦發生爭議，銀行在舉證上會存在較大困難。為此，實踐中衍生品交易達成之後，雙方還會簽署交易確認書（或稱交易確認函），該確認書或確認函與交易條款說明書、電話錄音共同構成交易有效約定。根據NAFMII主協議第二十五條定義，交易有效約定指就各項具體交易做出的具有法律約束力的約定（包括但不限於交易確認書）。

在衍生品案件爭議過程中，以下幾個問題常引發當事人爭議：

第一，客戶簽署了交易條款說明書並不代表交易一定達成，因為交易條款說明書只是客戶向銀行發出的一個要約，還需要銀行作出承諾。若銀行欲僅憑交易條款說明書證明交易已經達成，在證明力上存在一定欠缺。

第二，即使交易未通過電話確認，也並不一定代表交易未能達成，還應結合具體情況。比如，有些交易雖然沒有電話確認，但客戶的授權交易人在銀行現場提交了簽署的交易條款說明書，銀行對客戶的要約當場作出承諾，那麼也可達成交易。此外，還可以結合事後雙方是否簽署交易確認書判斷交易是否達成，一般情況下，如果事後客戶簽署了交易確認書，基本可以認定達成了交易。

第三，根據前述分析不難看出，交易確認書對於判斷交易是否達成具有重要意義，但有三點需要明確：一是交易確認書籤署時間並非交易達成的時間，交易達成時間應當是銀行作出承諾的時間；二是交易確認書是交易達成之後簽署的文件，判斷交易成立與否，不應以是否簽署交易確認書作為唯一判斷標準；三是當交易確認書的內容與主協議、補充協議、交易條款說明書不一致時，應以交易確認書為準。

（三）衍生品合約效力的判斷依據

衍生品作為金融合約，經過一方發出要約、另一方作出承諾即依法成立並生效，當且僅當存在《合同法》第52條規定的情形時，合約才屬無效。在衍生品爭議案件中，客戶經常抗辯稱銀行在衍生品交易達成過程中存在違規行為，進而主張衍生品合約無效。目前我國法律法規關於場外衍生品的規定幾乎空白，只有銀監會及外管局等監管機構發布的規章。在衍生品爭議案件審理過程中，筆者贊同法院或仲裁機構按照《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第4條的規定，以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據確認合同是否有效，而不得以地方性法規、行政規章為依據確認合同是否有效，也不應當以央行、銀監會或外管局等行業性規定或監管制度作為判斷合同效力的依據。乍嘉蘇公司與工行外灘支行案中，二審法院即援引了前述司法解釋，主張法院不能僅以訟爭衍生品交易業務未獲中國銀行業監督管理委員會批准，違反上述辦法為由，認定合同無效。

三、交易達成過程中銀行應履行適當性銷售義務

在達成衍生品交易過程中銀行是否存在違規行為，是衍生品爭議案件中最常見的爭議焦點之一。儘管銀行違規不必然產生交易無效的法律後果，但可能構成銀行一方的過錯責任，那麼銀行可能需要承擔一定的賠償義務。目前，銀監會發布的《衍生品管理辦法》以及外管局發布的《銀行辦理結售匯業務管理辦法實施細則》（匯發〔2014〕53號，簡稱「《實施細則》」）是銀行開展衍生品業務的原則性規定，銀行必須根據這些規定履行適當性銷售義務。《實施細則》是目前現行有效的文件，此前外管局陸續頒布的匯發〔2006〕52號、匯發〔2011〕43號、匯發〔2014〕34號等文件，均有關於銀行適當性銷售義務的規定。

（一）銀行必須確保交易符合實需原則

根據《衍生品管理辦法》第45條、《實施細則》第31條、第32條，銀行對客戶辦理衍生品業務，應當堅持實需原則，與具有對沖外匯風險敞口的真實需求背景的客戶進行衍生品交易，並且銀行應獲取由客戶提供的聲明、確認函等能夠證明其真實需求背景的書面材料，內容包括但不限於：（1）與衍生品交易直接相關的基礎外匯資產負債或外匯收支的真實性與合規性；（2）客戶進行衍生品交易的目的或目標；（3）是否存在與第（1）款確認的基礎外匯資產負債或外匯收支相關的尚未結清的衍生品交易敞口。因此，銀行負有審查義務，以確保交易符合實需原則。

實踐中，銀行主要審查的文件包括客戶提供的進出口合同或訂單、進出口報關單、增值稅納稅申報表、從外管局網站下載的進出口統計數據表、外幣賬戶對賬單以及其他能夠證明客戶具有對沖外匯風險敞口真實背景需求的材料。除此以外，銀行還應獲得由客戶提供的聲明、確認函等能夠證明其真實需求背景的書面材料。在判斷交易是否符合實需原則時，以下幾個問題值得關註：

首先，銀行對交易真實需求背景進行審查的方式是實質審查還是形式審查。無論是《衍生品管理辦法》與《實施細則》均未對銀行的審查方式進行明確規定，筆者認為銀行只要履行形式審查義務即可，原因有三方面：第一個方面是銀行不具備調查權，對於客戶提交的書面材料，銀行無法向第三方調查核實；第二個方面是如果要求銀行進行實質審查，那麼銀行勢必在此投入大量精力，衍生品交易的效率會大大降低；第三個方面是客戶有義務保證所提交的材料客觀、真實、有效，否則即構成欺騙，銀行有權請求變更或撤銷合同。因此，法律不應當進一步加重銀行的審查義務，銀行只需要進行形式審查即可。

其次，個別客戶主張其既有進口業務又有出口業務，其外匯收入金額與外匯支出金額相抵後的金額遠低於衍生品交易的名義本金，從而主張與銀行達成的衍生品交易不符合實需原則。對此筆者認為，只要客戶具有出口業務而享有外匯收入，那麼其就具有規避外匯收入貶值的需求；相反，只要客戶具有進口業務而必須支出外匯，其就具有鎖定未來購匯成本的需求，兩種情況下衍生品交易方向相反，但達成衍生品交易的目的都是對沖客戶的基礎資產或基礎負債。因此，預期外匯收入與預期外匯支出不應進行收支相抵，客戶的抗辯意見不應被採納。

再次，許多交易達成之後，客戶的進出口業務因各方面原因而萎縮，實際外匯收入或支出遠低於交易名義本金，客戶主張交易不符合實需原則。銀行在審查客戶是否具有交易的真實需求時，客觀上只能根據客戶在過去一定期限（一般是半年以上甚至更長時間）的進出口貨值及外匯收入與支出，並結合客戶業務發展情況，預測未來一定期限內的外匯收入或支出金額，以此判斷客戶的外匯風險敞口有多少，進而達成衍生品交易。如果在交易履行過程中客戶的進出口業務發生萎縮，客戶可以申請提前平倉或者展期，但並不能以此主張交易違反了實需原則。

（二）銀行應履行相應的產品介紹與風險揭示義務

1.銀行產品介紹與風險揭示義務的形式與內容

在衍生品爭議案件中，客戶基本上都會抗辯稱銀行未履行相應的產品介紹義務或者風險揭示義務。根據《衍生品管理辦法》第48條與第49條之規定，銀行在向客戶推介衍生品時，應當履行相應的產品介紹與風險揭示義務，主要包括兩個方面：

一方面是介紹產品及揭示產品風險的方式有特殊要求。銀行應當以清晰易懂、簡明扼要的文字表述向客戶提供衍生品介紹和風險揭示的書面資料，相關披露以單獨章節、明白清晰的方式呈現，不得以頁邊、頁底或腳註以及小字體等方式說明。

另一方面是產品介紹與風險揭示的書面材料中應當包括指定內容，具體包括：（1）產品結構及基本交易條款的完整介紹和該產品的完整法律文本；（2）與產品掛鉤的指數、收益率或其他參數的說明；（3）與交易相關的主要風險披露；（4）產品現金流分析、壓力測試、在一定假設和置信度之下最差可能情況的模擬情景分析與最大現金流虧損以及該假設和置信度的合理性分析；（5）應當向客戶充分揭示的其他信息。並且，銀行應當客觀公允地陳述所售衍生品的收益與風險，不得誤導客戶對市場的看法，不得誇大產品的優點或縮小產品的風險，不得以任何方式向客戶承諾收益。

在交易達成之前，銀行還需要獲得由客戶提供的聲明、確認函等形式的書面材料，內容包括但不限於：客戶進行該筆衍生品交易的合規性；衍生品交易合同、交易指令等協議文本的簽署人員是否獲得有效的授權；客戶是否已經完全理解該筆衍生品交易的條款、相關風險，以及該筆交易是否符合其所確認的交易目的；客戶對於該筆衍生品交易在銀行所披露的最差可能情況下是否具備足夠的承受能力；及需要由客戶聲明或確認的其他事項。

2.實踐中容易引起爭議的問題

在衍生品爭議案件中，銀行與客戶對以下問題容易產生爭議：

第一，雖然在達成交易之時客戶向銀行提供確認函，確認其已經完全理解該筆衍生品交易的條款、相關風險，但在發生爭議時客戶卻抗辯稱銀行未向其進行充分介紹、解釋產品，導致其在不理解產品條款、相關風險的情況下籤署了確認函，進而主張銀行存在過錯。

筆者認為，客戶作為商事主體，應當對其簽署確認函的行為負責，除非客戶有證據證明銀行對其有欺騙或誤導等行為，否則客戶簽署的確認函應對其具有約束力。但是如果銀行不能充分解釋或證明向客戶推介衍生品的過程，那麼客戶的抗辯可能會使部分法官或仲裁員產生不利於銀行的傾向。對此，銀行一方面在推介產品時可以多次向客戶提供一些關於產品介紹的淺顯易懂的書面材料並保留遞交的證據（比如電子郵件、郵寄憑證等），也可以在口頭向客戶推介產品時進行錄音或電話錄音；另一方面，也可以多次以口頭或書面形式詢問客戶對產品的介紹、風險是否已經理解並可以承受，並多次獲得客戶的確認。

第二，由於衍生品交易文件非常晦澀難懂，如果銀行僅舉證通過書面材料向客戶推介產品並揭示風險，客戶可能抗辯稱銀行未通過口頭方式向其介紹產品與披露風險，導致客戶未能理解，從而主張銀行存在過錯。

在常理上，銀行一定會事先通過口頭方式（包括電話、面對面等）向客戶推介產品，但這些初步的溝通銀行一般不會保留錄音。從《衍生品管理辦法》的規定來看，監管機構僅從書面材料判斷銀行是否履行了相應的推介產品與揭示風險的義務，而並未要求銀行必須採用口頭形式進行介紹與揭示。因此筆者認為，若銀行以書面形式介紹衍生品與揭示風險，並且其內容符合《衍生品管理辦法》規定，即應當認定銀行已經履行了相應義務。儘管如此，銀行仍然可以對口頭推介過程進行錄音或錄像，以進一步確保交易流程符合監管規定。

第三，客戶可能抗辯稱，銀行除了應當向其披露外匯市場中匯率變化對衍生品的收益或虧損可能產生的影響以外，還應當向其預測交易達成後的匯率走勢，否則屬於銀行未充分履行風險披露義務。

筆者認為，儘管銀行作為金融機構對國際貨幣匯率走勢的了解有專業優勢，但銀行是客戶的交易對手而非客戶的顧問或代理人，銀行不能並且無義務為客戶提供投資建議或策略。銀行最重要的義務在於告知客戶，當匯率發生變化，衍生品的收益或虧損會如何變化。至於市場上的匯率趨勢如何，屬於仁者見仁智者見智的問題，應當由交易雙方自主分析判斷或諮詢專業顧問的意見後再作出判斷，但並不屬於銀行的風險披露範圍。

（三）銀行銷售不適當的後果

如果銀行未履行相應的適當銷售義務，那麼意味著銀行違反了《衍生品管理辦法》、《實施細則》的相關規定，可能面臨銀監會、銀監局或外管局的處罰。如前文所述，《衍生品管理辦法》、《實施細則》不屬於法律和行政法規，法院或仲裁機構一般不會以銀行違反《衍生品管理辦法》、《實施細則》的規定為由認定交易無效。但是，如果銀行違反銷售適當性義務除了可能面臨監管部門的處罰以外，還可能承擔一定法律後果。

一方面，客戶可能以銀行未充分披露義務構成欺詐為由，請求法院或仲裁機構變更、撤銷所達成的衍生品合約；另一方面，若銀行在銷售過程中存在過錯，則法院或仲裁機構可能裁決銀行承擔締約過失責任並負擔部分甚至全部平倉損失。比如，在乍嘉蘇公司與工行外灘支行案中，由於工行外灘支行無證據證明自己於締約時履行了相應告知義務，法院認定其在締約時存在過失，從而酌定工行外灘支行應當賠償乍嘉蘇公司15%的平盤損失。

四、小結

由於衍生品交易無論是其合約內容還是達成交易的方式，均有別於傳統的商事合同，因此衍生品爭議案件的代理思路與方向也有別於傳統的商事爭議案件。雖然我國法律法規尚無關於衍生品的相關規定，但是衍生品既然作為金融合約，其本質上仍然屬於合同，故在交易成立與否的問題上完全可依據《合同法》作出判斷。在代理衍生品爭議案件時應當特別注意的是，銀行在衍生品交易達成過程中應當負擔相應的產品介紹與風險揭示義務，而這恰恰也是銀行的對方當事人可能重點提出異議或抗辯之處。

*本文由作者授權「高杉LEGAL」發布，謝絕無授權轉載*

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