以「出軌」為由在離婚訴訟中主張精神損害賠償——從謬誤之釐清到比較法梳理

最近被譽為國民資深渣男的陳思成深夜邀請二女共處一室「對劇本」的新聞隨著狗仔隊的不懈努力而從成為近日排行榜上的熱搜，更是引發全民口誅筆伐。在此心疼國民女神佟麗婭N秒（這個題目表達了我的願景）。

但陳思成案讓我想起了一個經常被問及、卻時常被誤解的問題——在離婚訴訟中，一方可否以對方有「一夜情、約炮等出軌行為」而主張「精神損害賠償」？在學理上，可稱之為「通姦致害婚姻關係引發的損害賠償問題」。

但日常諮詢中，多半有以下情形：

已婚婦女哭得梨花帶雨，然後擦擦眼淚說：我老公出軌、約炮、一夜情，我在庭上拿著這些證據，能否要他賠錢？？

「不一定。」

婦女：「難道婚姻法不保護我這種良家婦女嗎？我諮詢過一些律師，他們很肯定地說可以賠償的啊！」

「？？？」。

我國現行《婚姻法》第46條確實規定了損害賠償請求權，但這裡的「過錯」只包含以下四項：

第四十六條　有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

　　（一）重婚的；

　　（二）有配偶者與他人同居的；

　　（三）實施家庭暴力的；

　　（四）虐待、遺棄家庭成員的。

《婚姻法司法解釋一》第二十八條：婚姻法第四十六條規定的「損害賠償」，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。

●重婚

法律就認可兩種——（1）法律上的重婚：有配偶者與他人又登記結婚的（如果未來婚姻狀況全國民政聯網，這種情況估計也不存在了）；（2）事實上的重婚：未登記但確以夫妻名義同居生活（這種情況是多數）。

重婚的後果很嚴重，主要可區分為民事責任和刑事責任：

（1）民事責任

①按照我國婚姻無效制度，因重婚而形成的「婚姻關係」無效，所以法律上「後婚」無效；

②「重婚」會被認為是「夫妻感情破裂」的法定情形之一，可以直接判決離婚；

③引發第46條的損害賠償責任。

（2）刑事責任

按照《婚姻法》第45條、《刑法》第258（「有配偶者與他人結婚或明知他人有配偶而與之結婚的，處2年以下有期徒刑或拘役」）、259條（「明知是現役軍人的配偶而與之同居或結婚的，處三年以下有期徒刑或拘役」），會被判處「重婚罪」。

當然這裡有兩個細節需要說明：其一，如果你不知道對方有配偶，通常不追究刑事責任（一線生機）；其二重婚罪不屬於「告訴才處理」的案件，所以一般由檢察院公訴；如果檢察院沒公訴的，受害人可以向檢察院提起刑事自訴。

●有配偶者與他人同居

是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。（《婚姻法司法解釋一》第2條），與重婚不同，這種情況是不辦理結婚登記，對外也不以夫妻名義共同生活。

家暴是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害後果的行為。

持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待（《婚姻法司法解釋一》第1條） 。這裡，偶爾吵架、血拚、男女單打、男女對打並不是法律意義上的「家庭暴力」。

虐待、遺棄家庭成員—— 遺棄是指對其家庭成員負有扶養撫養贍養義務而拒不履行，給被遺棄的家庭成員造成生活上極端困難後果的行為。這個情況也是構成犯罪的（《婚姻法》45）。

可見，偶爾出軌、對不特定人出軌、一夜情、約炮（比如陳思成）這種行為，從現行《婚姻法》的解釋論視角是無法歸入法定的「過錯」範疇，法院貿然採取「超然」價值觀予以裁判本身就具有一定風險（二審法院可能會改判），所以儘管可以主張精神損害賠償，但法院支持的甚少。

所以，作為律師，儘管有業務爭搶的壓力，但將揭示既定的法律風險應該是職業操守，妄下論斷顯然只會適得其反。

時代從未停止前進，現行《婚姻法》過時的「過錯論」已展現出與時代的不符，第46條這種狹窄的賠償事由確實應該在未來民法典中予以擴張；同時，對敬守忠誠義務的配偶予以財產性撫慰的做法亦應提倡。這點，在比較法視角可能體現的更為直接。

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在戲評前述案情外，從比較法角度來看待「通姦與干擾婚姻關係之侵權責任」問題，頗具啟發性。

/英國法/

早期英國普通法認為，「妻子的人格是被丈夫吸收的」。按此邏輯，若第三人與某人的妻子通姦，構成對該丈夫的侵權【此處引用的是享譽盛名的 布萊克斯通所著的《英國法評註》，William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Vol.1, Thomas B. Wait ＆ Company, 1807, p.442】

但在英國1857 年頒布的《婚姻訴訟法》 (nMatrimonial Causes Act 1857) 中，在第 59 條取消了前段提到的「通姦之訴」 （action for criminal conversation），但保留了丈夫在離婚或別居訴訟中對與其妻子通姦的第三者要求賠償的權（action for damages for adultery，即通姦損害賠償之訴)。

而英國《1970 年法律改革（雜項規定）) 法令》 ( LawnReform [Miscellaneous Provisions］Act 1970) 第 4 條明確規定：「自該法生效後，任何人不得再以妻子通姦為由提起損害賠償之訴」。

對於為何通姦損害賠償之訴被廢除，可以參見 1967 年英國法律委員會在其工作報告《婚姻及相關訴訟———財產性救濟（這個翻譯有點問題——筆者注）》 (Matrimonial and Related Proceedings: Financial Relief) 中提出的理由：

通姦損害賠償之訴體現的是將妻子當作丈夫的財產，其過程將會鼓勵當事人相互傷害對方的尊嚴，加劇夫妻雙方之間的痛苦；另外，如果丈夫和妻子串通，此訴還方便了他們合謀對所謂通姦第三者進行敲詐。在報告人看來，僅被告和原告妻子發生了性行為的事實就可以要求賠償，其顯示的是很粗野、不文明的理論基礎（rather barbarous theoretical basis），其他許多可導致他人婚姻破裂的情形都沒有責任，而和配偶一方通姦導致婚姻破裂就要承擔財產性責任是不合邏輯的，屬不合理地區別對待。另外，所謂損害賠償的風險有助於抑制通姦行為的觀點在報告人看來也是不可信的。」【The English Law Commission Working Paper , No.9 (1967), paras. 128-132.】

/美國法/

對於「通姦之訴」 (Action for Adultery)，《侵權法重述》 (第 2 版) 對美國普通法的總結：

即使通姦第三者不知其通姦對象為有配偶之人亦須負損害賠償之責任，「一個人和已婚者有性關係承擔他或她已和他人結婚的風險」 ；在決定對配偶精神損害(emotion distress) 的賠償額時，須考慮各方因素：第三者和通姦配偶的通姦越頻繁，其賠償額越高，作為原告的配偶對通姦配偶無視或漠不關心時，其可獲賠償額應降低，而通姦配偶之前還和其他人有通姦行為的，作為原告的配偶的可獲賠償額也應降低。 【Restatement ( Second) of Torts § 685 (1977)， Comment e, f, g.】

但是，目前的美國，通姦之訴呈消亡之勢，目前只有個別州還保留（夏威夷、伊利諾斯、 新墨西哥、北卡羅來納州）。通姦之訴是對性行為不檢點的指責和追究，廢除它的理由包括：

通姦之訴為敲詐和勒索提供了便利之機，n訴訟更可能是出於純粹的貪圖錢財或報復的動機，體面而有尊嚴的人不會去進行這種帶來家庭不名譽的訴訟，其情感傷害也難以通過金錢加以彌補；通姦行為很少出於刻意的計劃安排，n損害賠償無助於對其進行抑制；另外，如下觀念也越來越多地被接受: 配偶任何一方都是一個獨立自主的人，誰都不是對方獨享的財產。

/英美國家比較法制對我國有何借鑒意義？/

孫老師認為，從對本國現行實證法的解釋論的角度言，需要關注的是我國實證法所體現的價值觀。法官斷案須受現行實證法約束，其應採用解釋論的視角，不過其結果是否體現了其所處社會的道德感卻難以評定。「對於單純通姦行為的夫妻一方和第三者， 本文亦不贊成依據《侵權責任法》 第 22 條追究其損害賠償責任，理由是，對單純通姦行為的干預，《婚姻法》所顯示的剋制態度應予尊重，避免其因《侵權責任法》 之適用而遭遇衝突，以維護法律體系的價值觀上的和諧。」

簡言之，孫老師也認為在當前的婚姻法體系內，指望通過「通姦等行為」來獲得精神損害賠償，是於法無據的。

--------------------------下面是台灣法-----------------------------------------------

台灣最高法院判例及決議

台灣最高法院判例主要討論區分「侵權責任的構成」與「侵權責任的內容」兩部分展開：

1. 侵權責任之構成

第三人侵害他人之配偶關係，最常見之情形為：第三人與夫妻之一方有通姦之行為。在台灣，配偶之一方與第三人通姦時，會導致刑事責任及民事責任。

——刑事責任部分，通姦之配偶及相奸之第三人， 分別構成通姦罪及相奸罪， 得處一年以下有期徒刑【刑法第 239 條】。

——民事責任部分，一方配偶與第三人通姦時， 受害方配偶可以依據《台灣民法典》第n1052 條第 1 項第 2 款規定請求法院判決離婚：

第 1052 條：

「夫妻之一方，有下列情形之一者， 他方得向法院請求離婚：

……

二、 與配偶以外之人合意性交

……」

同時，在主張離婚時可依據民法第 1056 條規定，請求賠償「財產上的損害」和「非財產上的損害」。

民法第 1056 條規定:

「夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，n雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限。前項請求權，n不得讓與或繼承。但已依契約承諾或已起訴者，不在此限。」）

2．n侵權責任之內容

（1）財產上損害的賠償

台灣法院實務上很少出現被害人請求 通姦一方與小三賠償財產上的損害。但理論上，既然認為配偶與第三人通姦構成對受害人的侵權責任，那麼受害人因其配偶的通姦行為而遭受財產上損害的，當然有權請求該配偶及小三（原文用「相奸之第三人」的表述）賠償。

此之所謂財產上損害，典型的是受害人為追查與搜集出軌一方的通姦行為而支出之徵信費用（比如請「私人偵探的錢」）。

（2）非財產上損害（就是大陸所講的「精神損害賠償」)

在台灣，夫或妻與第三人通姦或有其它不正當交往時， 被害之妻或夫最常請求的便是精神痛苦之金錢賠償( 慰撫金) 。此項請求，依據最高法院的判例，是准許的。而且受害人可以有三種選擇：（1）僅請求出軌方賠償；（2）僅請求小三賠償；（3）請求出軌方與小三承擔連帶責任。——感覺非常爽啊！！！

至於慰撫金金額的確定，台灣法院認為要「合理」， 依據最高法院裁判， 應於每個具體個案中考慮下列因素： 原告與被告之教育程度、n身份地位、 經濟能力以及原告精神上所受損害程度。

/如何看待台灣法/

詹教授提出如下論斷（因為語言過於優美，就不去除文縐縐的表達了）：

台灣習俗上，妻與第三人通姦者，第三人如請求夫之諒解及不提出刑事告訴或撤回告訴，即應支付一筆「遮羞費」於夫『遮羞費」之性質，等同賠償夫因其妻與他人通姦所生之非財產上損害。准此，最高法院歷年裁判及決議認為第三人與妻通姦者，構成對夫之侵權行為而應賠償夫因此所生之損害，確實符合一般國民感情，值得贊同。【參見 王澤鑒：干擾婚姻關係之侵權責任，民法學說與判例研究，第1冊】雖然德國及瑞士法院裁判與學者通說，系持不同見解，但在其國內己有不同看法，況且基於婚姻關而在夫妻相互間及其二人與第三人間所生之權利義務，具有濃厚之傳統性、道德性及倫理性，不同民族有不同之社會觀念與國民感情，台灣民法之侵權行為規定雖仿效德國民法，體系結構甚至幾乎完全相同，但具體案例類型適用上，仍應以本土民情為最優先考慮，對外國法院裁判，無須且不應亦步亦趨。

結論：在台灣，通姦行為將會給受害的一方配偶充分的保護，既可以主張比如因為調查而花費的財產上的損失，也可以主張非財產上的損失（精神損害賠償），而且精神損害賠償的對象可以是令他傷心欲絕的配偶，也可以讓小三也來承擔這筆費用。在此意義上，台灣法制是不是更體現了中華民族得以傳頌的道德觀、價值觀與婚姻觀呢？！

所幸的是，我國民事立法向來喜歡參照台灣民法，是否會在未來民法典中予以借鏡，真的可以拭目以待。

參考文獻：

1.孫維飛：通姦與干擾婚姻關係之損害賠償——以英美法為視角，《華東政法大學學報》2013年第3期；

2.詹森林：第三人干擾婚姻關係之侵權責任——台灣法之經驗及比較法之觀察，《華東政法大學學報》2013年第3期；

（後面會繼續介紹德國法和義大利法，有興趣的可以持續關注哦）