民法複習講義●用益物權●土地承包經營權
（一）土地承包經營權的概念和特徵
1.土地承包經營權的概念：
土地承包經營權是土地承包經營權人依法對其承包經營的農民集體所有或國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地等享有佔有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產。
《物權法》第125條 土地承包經營權
土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有佔有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產。
2.土地承包經營權的特徵：
⑴土地承包經營權是存在於農民集體所有或者國家所有由農民集體使用耕地、林地、草地等的權利。
⑵土地承包經營權是承包使用、收益農民集體所有或國家有由農民集體使用耕地、林地、草地等的權利。
⑶土地承包經營權是為種植業、林業、畜牧業或者其他生產經營項目而承包使用、收益集體所有或者國家所有的土地的權利。
⑷土地承包經營權是有一定期限的權利。
《物權法》第126條 承包期
耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批准可延長。 前款規定的承包期屆滿，由土地承包經營權人按照國家有關規定繼續承包。
（二）土地承包經營權的生效與取得概述
1.土地承包經營權的生效：
⑴首先，土地承包經營權的生效采意思主義，即自土地承包經營權合同生效時設立。其次，土地承包經營合同乃承包人與發包人所訂立的協議，為要式行為，自雙方簽字或者蓋章時成立生效。最後，因為廣大農村登記制度不健全，立法沒有對土地承包經營權的生效采登記要件主義。
登記要件主義：以登記作為不動產物權變動的要件。非經登記，不僅不能對抗第三人，而且在當事人間也不發生效力。
登記對抗主義：登記對抗主義是指未經登記，物權的變動在法律上也可有效成立，但只能在當事人之間產生效力，不能對抗善意第三人。
⑵縣級以上的人民政府所發放的土地承包經營權證、林權證、草原使用證不是承包經營權的設權證書，而是證權證書，即用來確認土地承包經營權的。
⑶土地承包經營權互換、轉讓的，當事人要求登記的，應該辦理土地承包經營權的變更登記，此登記的效力在於：未經登記，不能對抗善意第三人。（登記對抗主義）
《物權法》第127條 土地承包經營權的設立與登記
土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。 縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，並登記造冊，確認土地承包經營權。
2.土地承包經營權的取得：
⑴只有符合條件並經法定程序的農村集體所有的土地才可以由本集體經濟組織以外的單位或個人承包經營。這些條件是：①只限於不宜採取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地；②只能通過招標、拍賣、公開協商等方式承包；③應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上的村民代表的同意，並報鄉（鎮）人民政府批准；④本集體經濟組織成員未在同等條件下行使優先承包權。
⑵在土地承包經營期限內，發包方不得隨意調整承包地，若因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形，對個別農戶之間承包的耕地和草地需要適當調整的，必須經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上的成員或者三分之二以上的村民代表的同意，並報鄉（鎮）人民政府和縣級人民政府農業等行政主管部門批准。承包期內發包人不得收回承包地。農村土地承包法等法律另有規定的，依照其規定。王宗飛
《農村土地承包法釋義》這是因為：四荒土地對大部分農民來說，不具有像耕地、林地、草地那樣很強的社會保障功能，不必擔心抵押後承包人不能按其還貸就會失去生活保障，而且，這些土地是按照「效率優先，兼顧公平」的原則，採取招標、拍賣和公開協商等市場化方式承包的，承包人支付的價格是按照市場原則確定的，所以其取得的土地承包經營權應當允許按照市場原則和物權原理流轉。
⑶土地承包經營權的繼承問題，《農村土地承包法》有限地認可土地承包經營權的繼承：①以家庭承包方式取得的林地承包經營權，承包人死亡的，其繼承人可以在承包期內繼續承包；②以招標、拍賣、公開協商等方式設立的承包經營權，承包人死亡的，其繼承人可以在承包期內繼續承包。
（三）通過家庭方式取得的農村承包經營權
1.通過家庭方式取得的農村承包經營權的概念：
家庭承包方式，是指以農村集體經濟組織的每一個農戶家庭全體成員為一個生產經營單位，作為承包人承包農民集體的耕地、林地、草地等農業用地，對於承包地按照本集體經濟組織成員是人人平等地享有一份的方式進行承包。
2.通過家庭方式取得的農村承包經營權的特點：
⑴集體經濟組織的所有成員都享有承包本集體經濟組織所有的農村土地的權利。只要是本集體經濟組織的成員，無論男女老少都平均享有承包本農民集體的農村土地的權利，除非他自己放棄這個權利。也就是說，這些農村土地對本集體經濟組織的成員來說，是人人有份的，任何組織和個人都無權剝奪他們的承包權。
⑵以集體經濟組織的農戶作為承包方。家庭承包是以一個農戶家庭的全體成員作為承包方，與本集體經濟組織或者村委會訂立一個承包合同，享有合同中約定的權利，承擔合同中約定的義務。
3.通過家庭承包方式取得的程序：
《農村土地承包法》第18條 土地承包的原則
土地承包應當遵循以下原則：
㈠按照規定統一組織承包時，本集體經濟組織成員依法平等地行使承包土地的權利，也可以自願放棄承包土地的權利； ㈡民主協商，公平合理； ㈢承包方案應當按照本法第十二條的規定，依法經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意； ㈣承包程序合法。《農村土地承包法》第19條 土地承包的程序 土地承包應當按照以下程序進行： ㈠本集體經濟組織成員的村民會議選舉產生承包工作小組； ㈡承包工作小組依照法律、法規的規定擬訂並公布承包方案； ㈢依法召開本集體經濟組織成員的村民會議，討論通過承包方案；㈣公開組織實施承包方案；
㈤簽訂承包合同。
4.土地承包合同：
通過家庭承包方式取得土地承包經營權時，承包方是本集體經濟組織的農戶。而發包方則應當根據土地所有權的歸屬來確定：
⑴農民集體所有的土地依法屬於村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會發包。
⑵已經分別屬於村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組發包。
⑶國家所有依法由農民集體使用的農村土地，由使用該土地的農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組發包。
發包方與承包方應當簽訂書面的承包合同。承包合同一般包括以下條款：
⑴發包方、承包方的名稱，發包方負責人和承包方代表的姓名、住所；
⑵承包土地的名稱、坐落、面積、質量等級；
⑶承包期限和起止日期；
⑷承包土地的用途；
⑸發包方和承包方的權利和義務；
⑹違約責任。
承包合同自成立（雙方簽字或蓋章）之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。
5.土地承包經營權的效力：
⑴土地承包人的權利：
①佔有承包的耕地、林地、草地等，使用承包的土地或者其他生產資料，獨立進行生產經營活動，不受其他組織或者個人的干涉。
②收取承包土地或者其他生產資料的收益。公民個人的承包收益，可以繼承。
③依法進行土地承包經營權的流轉，流轉的方式包括出租、轉包、入股、互換、或依法轉讓等。流轉時須遵守法律規定，譬如不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途；受讓方必須具有農業經營能力；流轉不得超過承包經營權的剩餘期限等。
④承包地被徵收的，土地承包經營權人有權依法獲得相應補償。
⑵土地承包人的義務：
①維持土地的農業用途，不得用於非農建設；
②依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害；
③轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。
⑶發包方的權利：
①將承包地用於非農建設或者對承包地造成永久性損害，發包方請求承包方停止侵害、恢復原狀或者賠償損失的，應予支持。
②監督承包方依照承包合同約定的用途利用和保護土地；
③根據合同約定獲得承包費。
⑷發包方的義務：
①發包方應當維護承包方的土地承包經營權，不得非法變更、解除承包合同；
②發包方應當尊重承包方的生產經營自主權，不得干涉承包方依法進行正常的生產經營活動。
6.通過家庭承包取得的土地承包經營權的流轉：
《物權法》第128條 土地承包經營權流轉
土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權採取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩餘期限。未經依法批准，不得將承包地用於非農建設。《物權法》第129條 互換、轉讓登記 土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人。
通過家庭承包取得的土地承包經營權的流轉也受到法律的限制，主要表現為：
⑴流轉不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途；
⑵流轉的期限不得超過承包期的剩餘期限；
⑶流轉的受讓方有的必須是本集體經濟組織的成員，如互換；有的雖然並非必須是本集體經濟組織的成員，但也必須是從事農業生產經營的農戶。
⑷在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。
（四）通過其他方式取得的農村土地承包經營權
1.通過其他方式取得農村土地承包經營權的取得程序：
⑴以其他方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先承包權
⑵發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，並報鄉（鎮）人民政府批准。由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包的，應當對承包方的資信情況和經營能力進行審查後，再簽訂承包合同。
⑶發包方就同一土地簽訂兩個以上承包合同，承包方均主張取得土地承包經營權的，按照下列情形，分別處理；
①已經依法登記的承包方，取得土地承包經營權；
②均未依法登記的，生效在先合同的承包方取得土地承包經營權
③依前兩款規定無法確定的，已經根據承包合同合法佔有使用承包地的人取得土地承包經營權，但爭議發生後一方強行先佔承包地的行為和事實，不得作為確定土地承包經營權的依據。
2.通過其他方式取得土地承包經營權的效力：
《物權法》第133條 其他方式的承包
通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定，其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。
土地承包經營權通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的，該承包人死亡，其應得的承包收益、依照繼承法的規定繼承；在承包期內，其繼承人可以就承包。
【例】關於土地承包經營權的設立，下列哪些表述是正確的？（2010-3-55，多選）
A：自土地承包經營合同成立時設立 B：自土地承包經營權合同生效時設立 C：縣級以上地方政府在土地承包經營權設立時應當發放土地承包經營權證 D：縣級以上地方政府應當對土地承包經營權登記造冊，未經登記造冊的，不得對抗善意第三人。【解析】土地承包經營權的設立采意思主義，也即以土地承包經營合同的生效為準，無需以登記為生效要件，故A項錯誤，B、C項正確。依據《物權法》第129條，土地承包經營權的登記對抗僅發生在土地承包經營權的流轉地也即互換和轉讓過程中，法律並未就其設立規定登記對抗體制。所以D錯誤。答案BC。
推薦閱讀：