互聯網金融業務合規指引

互聯網金融業務合規指引

作者：郭君磊（北京市安理律師事務所高級合伙人，微信：DEMARCHY）、羅為（北京市安理律師事務所高級合伙人，微信：alexrowe520）

*本文經授權發布，僅代表作者觀點，不代表其供職機構及「高杉LEGAL」立場，且不作為針對任何個案的法律意見*

2016年10月13日，國務院發布《互聯網金融風險專項整治工作實施方案》，同日，中國人民銀行等十七個部門分別就《整治方案》中涉及的P2P網路借貸業務、股權眾籌業務、通過互聯網開展資產管理及跨界從事金融業務、第三方支付業務、互聯網金融領域廣告，以及《整治方案》未涉及的互聯網保險業務，出台了更為細化的專項整治工作實施方案。《整治方案》沿襲了《關於促進互聯網金融健康發展的指導意見》的監管思路，鼓勵有益創新、合法合規經營，引導互聯網金融行業步入正確創新軌道。

安理互聯網團隊對現行監管規定中涉及互聯網金融業務和從業機構的相關要求進行整合，編寫了《互聯網金融業務合規指引》，並將在日後持續更新，希望能夠為從業機構開展業務整改及創新提供法律和政策支持。

本指引共分為總則、非金融機構互聯網金融業務合規指引、金融機構互聯網金融業務合規指引三大部分，以下節選系指引第二部分中關於非金融機構開展「互聯網股權融資業務、互聯網資產管理業務、傳統金融相關業務」的合規指引。

*本文末尾提供《互聯網金融業務合規指引》全文（共計23,000字）的下載鏈接*

《互聯網金融業務合規指引》（節選）

——非金融機構互聯網金融業務合規指引

互聯網金融從業機構合規經營，一方面要求從業機構不得利用產品創新進行監管套利。監管部門將執行「穿透式監管」的監管思路，堅持透過表面現象看業務實質，把資金來源、中間環節與最終投向穿透聯接起來，綜合全流程信息來判斷業務性質，並執行相應的監管規定。另一方面，根據「線上與線下相一致」原則，現行有效的關於傳統線下金融業務的監管規定同樣適用於互聯網金融的業務，從業機構不僅需要關注監管部門單獨就互聯網金融的提出的監管要求，更不可突破和規避金融監管部門的監管規定。

一、互聯網股權融資業務

互聯網股權融資業務的監管部門為中國證監會，從業機構違反本部分監管規定開展互聯網股權融資獲得，可能受到金融犯罪相關的追訴和監管部門的行政處罰。本次股權眾籌專項整治雖然以「股權眾籌」為核心，但實際上對通過互聯網開展的股權融資活動，也即「互聯網股權融資」均作出了要求。

1、互聯網股權融資業務類型

根據現行監管文件，互聯網股權融資涉及業務類型包括股權眾籌融資、互聯網非公開股權融資和互聯網私募股權投資基金募集：

i.股權眾籌融資：指通過互聯網形式進行公開小額股權融資的活動，具有公開、小額、大眾的特徵。具體而言，是指創新創業者或小微企業通過股權眾籌融資中介機構互聯網平台（互聯網網站或其他類似的電子媒介）公開募集股本的活動。

ii.互聯網非公開股權融資：指融資者通過互聯網形式進行的非公開股權融資活動。

iii.互聯網私募股權投資基金募集：指通過互聯網形式進行的私募股權投資基金募集行為。

2、互聯網股權融資負面行為清單

（1）嚴禁擅自公開發行股票

未依法報經證監會核准，向不特定對象發行股票或向特定對象發行股票後股東累計超過200人的，為擅自公開發行股票。擅自公開發行股票的行為為非法發行股票。

（2）嚴禁變相公開發行股票

i.平台上的融資者未經批准，不得擅自變相公開發行股票。如下行為變相公開發行股票：非公開發行股票及其股權轉讓，採用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網路、簡訊、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發行，通過手機APP、微信公眾號、QQ群和微信群等方式進行宣傳推介。

ii.任何公司股東自行或委託他人以公開方式向社會公眾轉讓股票。

iii.向特定對象轉讓股票，未依法報經證監會核准的，股票轉讓後公司股東累計不得超過200人。

（3）不得擅自開展股權眾籌業務

i.未經證監會批准，任何單位和個人不得開展股權眾籌業務。

ii.不得以「股權眾籌」等名義變相公開募集資金、變相亂集資；房地產開發企業、房地產中介機構不得以「股權眾籌」名義從事房地產金融和非法集資活動。

iii.不得以「股權眾籌」等名義募集私募股權投資基金，不得以股權眾籌的名義開展其他違規活動。

（4）嚴禁非法開展私募基金管理業務

i.不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金、降低投資者門檻。（合格投資者的標準應當符合私募投資基金監督管理暫行辦法的規定）

ii.不得通過分拆、分期、與資產管理計劃嵌套等方式變相增加投資者數量、突破法定人數限制（合格投資者累計不得超過200人）。

iii.不得向不特定對象宣傳推介。

（5）嚴禁非法經營證券業務

股票承銷、經紀（代理買賣）、證券投資諮詢等證券業務由證監會依法批准設立的證券機構經營，未經證監會批准，其他任何機構和個人不得經營證券業務，不得向投資人提供購買建議。

（6）嚴禁對金融產品和業務進行虛假違法廣告宣傳

i.平台及融資者發布的信息應當真實準確，不得違反相關法律法規規定，不得虛構項目誤導或欺詐投資者，不得進行虛假陳述和誤導性宣傳。

ii.宣傳內容涉及的事項需要經有權部門許可的，應當與許可的內容相符合。

iii.不得虛構或誇大平台實力、融資項目信息和回報。

（7）嚴禁挪用或佔用投資者資金

i.從業機構應當嚴格落實客戶資金第三方存管制度，對客戶資金進行管理和監督，實現客戶資金與自身資金分賬管理。

ii.從業機構及其工作人員不得利用職務上的便利，將投資者資金非法佔為己有，或挪用歸個人使用、借貸給他人、進行營利或非法活動。

（8）持牌金融機構不得違規開展業務合作

i.證券公司、基金公司和期貨公司等持牌金融機構不得與未取得相應業務資質的互聯網金融從業機構開展合作。

ii.證券公司、基金公司和期貨公司等持牌金融機構與互聯網企業合作開展業務不得違反相關法律法規規定，不得通過互聯網跨界開展金融活動進行監管套利。

3、互聯網股權融資的規範性要求

（1）股權眾籌融資

i.股權眾籌融資必須通過股權眾籌融資中介機構平台（互聯網網站或其他類似的電子媒介）進行。

ii.股權眾籌融資方應為小微企業，融資方應通過股權眾籌融資中介機構向投資人如實披露企業的商業模式、經營管理、財務、資金使用等關鍵信息，不得誤導或欺詐投資者。

iii.投資者應當充分了解股權眾籌融資活動風險，具備相應風險承受能力，進行小額投資。

iv.平台應強化對融資者、股權眾籌平台的信息披露義務和股東權益保護要求。

v.客戶資金與自有資金應分賬管理，遵循專業化運營原則，嚴格落實客戶資金第三方存管要求，選擇符合條件的銀行業金融機構作為資金存管機構，保護客戶資金安全，不得挪用或佔用客戶資金

vi.不得發布虛假標的。不得自籌。不得「明股實債」或變相亂集資。不得通過虛構或誇大平台實力、融資項目信息和回報等方法，進行虛假宣傳，誤導投資者。未經批准不得從事資產管理、債權或股權轉讓、高風險證券市場配資等金融業務。

vii.股權眾籌融資試點目前暫未啟動，證監會將根據國務院統一部署，適時發布股權眾籌融資試點監管規則，啟動試點。

（2）互聯網非公開股權融資

i.互聯網非公開股權融資指導意見尚未出台，證監會正會同有關部門研究制定並擇機出台指導意見，劃清監管邊界，明確政策底線。

ii.從業機構仍應當遵守投資者適當性管理制度，對參與其業務的投資者設置准入條件。應當在明顯位置公示警示風險底線，充分揭示產品的風險，與投資者簽署風險揭示書。

（3）互聯網私募股權投資基金募集

開展私募基金業務應嚴格遵守《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》等相關法律法規要求，應通過非公開方式向合格投資者募集資金，不得以「股權眾籌」等名義變相公開募集資金、突破法定人數限制、降低投資者門檻。

二、互聯網資產管理業務

1、基本行為準則

未取得相關金融業務資質不得依託互聯網開展相應業務，穿透式監管的背景下已經明確如下業務監管體系：

i.通過互聯網開展銀行理財、信託理財、消費金融、金融租賃以及其他基於借貸關係的金融活動由銀監會監管；

ii.證券基金類的金融活動由證監會監管；

iii.互聯網保險類的金融活動的由保監會監管；

iv.本地區的各類交易場所、擔保公司、小額貸款公司、典當行、租賃公司開展互聯網金融活動由省金融辦（局）進行監管；

v.業務嵌套關係複雜、職責難以界定的，由一行三會及金融辦聯合監管。

2、取得相應資質的從業機構的行為規範

i.不得將線下私募發行的金融產品通過線上向非特定公眾銷售，或者向特定對象銷售但突破法定人數限制。《私募投資基金募集行為管理辦法》第九條特彆強調了禁止非法拆分轉讓，禁止任何機構和個人為規避合格投資者標準而募集以私募基金份額或其收益權為投資標的的金融產品，或者將私募基金份額或其收益權進行非法拆分轉讓，變相突破合格投資者標準。

ii.不得通過多類資產管理產品嵌套開展資產管理業務，規避監管要求。

iii.應嚴格執行投資者適當性標準，不得向不具有風險識別能力的投資者推介產品。

iv.應充分採取技術手段識別客戶身份。

v.不得開展虛假宣傳和誤導式宣傳。

vi.應充分揭示投資風險。

vii.應採取資金託管等方式保障投資者資金安全，不得侵佔、挪用投資者資金。

3、跨界開展資產管理等金融業務的行為規範

i.未取得金融產品相應代銷業務資質的，不得接受持牌金融機構委託代銷金融產品；

ii.未取得資產管理業務資質，不得通過互聯網開辦資產管理業務。

iii.未取得相關金融業務資質，不得跨界開展互聯網金融活動（不含P2P網路借貸、股權眾籌、互聯網保險、第三方支付、資產管理業務）。

4、具有多項金融業務資質的從業機構的行為規範

i.各業務板塊之間應建立防火牆制度；

ii.應遵循禁止關聯交易和利益輸送等方面的監管規定；

iii.妥善管理賬戶，落實客戶資金保障措施。

三、參與傳統金融業務

互聯網金融從業機構未經監管部門批准、取得相關業務資質，不得開展傳統金融業務，否則不僅會受到監管部門的行政處罰，還有可能被認定為刑事犯罪。因此從業機構設計創新產品、提供金融服務的時候，應當關注觸及監管部門設定的紅線；同時，監管部門也曾正面論述某些服務並非金融服務。互聯網金融從業機構應當關注前述監管要求。

1、互聯網保險業務

（1）負面清單

本次互聯網保險專項整治中明確了非法經營互聯網保險業務的整治重點，列舉了非法經營互聯網保險業務的行為模式，此前監管部門也曾否認某些具有保險性質的業務模式的合規性，本部分將列舉互聯網保險領域的負面行為清單。

i.未經保監會批准，不得以任何形式經營或變相經營保險業務，在開展相關業務活動和宣傳的過程中，不得使用保險術語，承諾責任保障，或與保險產品進行對比掛鉤；不得宣稱互助計劃及資金管理受到政府監管、具備保險經營資質；不得非法建立資金池。任何機構或個人不得通過互聯網利用保險公司名義或假借保險公司信用進行非法集資。

ii.非持牌機構不得違規開展互聯網保險業務，互聯網企業未取得業務資質不得依託互聯網開展保險業務，不得與保險機構進行合作。

iii.保險機構的從業人員不得以個人名義開展互聯網保險業務。

iv.保險公司或保險集團下屬的非保險類子公司或其他子公司、保險資產管理公司、區域性保險專業中介機構、保險兼業代理機構等，都不能經營互聯網保險業務。

v.互助計劃並非保險產品或所謂「互聯網+保險」的新型產品，互聯網企業未取得保險經營資質或保險中介經營資質不得依託互聯網以互助等名義變相開展保險業務。例如：「夸克聯盟」等互助計劃，集中在意外互助、重大疾病、車輛風險等互助領域，大都採取收取小額費用，發生互助事件後再均攤互助資金的模式，互助額度存在不確定性。

vi.互聯網保險的相關業務不得涉及如下非法銷售境外保險產品、推銷境外保單、為非法銷售活動提供便利的行為，否則保險會有權進行行政處罰：境內資訊、理財、保險中介等機構或個人收受境外機構利益，在境內宣傳、推介境外保險機構保險產品的行為，或者安排有意投保境外保險產品或者赴境外投保的行為，構成為促成交易而開展宣傳、招徠的銷售境外保險產品的行為；以「境內介紹、境外簽單、境外承保」方式變相到境內非法銷售保險產品的行為；境外保險機構派人到境內推銷保單，安排或組織境內居民到境外辦理投保手續的行為；直接或間接向內地客戶宣傳和推薦境外保單。

（2）與保險機構的開展互聯網保險業務合作的有關要求

互聯網金融從業機構還可能尋求與保險機構合作開展互聯網保險業務。除了禁止通過業務合作開展金融活動實現監管套利之外，互聯網金融從業機構作為第三方網路平台，應當滿足如下監管要求：

第一，未取得相關資質不得從事如下行為：

i.未取得代理、經紀等保險業務經營資格的情況下，不得經營應由保險機構管理和負責的「互聯網保險業務的銷售、承保、理賠、退保、投訴處理及客戶服務等保險經營行為」。

第二，應具備《互聯網保險業務監管暫行辦法》明確規定下列條件：

i.具有互聯網行業主管部門頒發的許可證或者在互聯網行業主管部門完成網站備案，且網站接入地在中華人民共和國境內；

ii.具有安全可靠的互聯網運營系統和信息安全管理體系，實現與保險機構應用系統的有效隔離，避免信息安全風險在保險機構內外部傳遞與蔓延；

iii.能夠完整、準確、及時向保險機構提供開展保險業務所需的投保人、被保險人、受益人的個人身份信息、聯繫信息、賬戶信息以及投保操作軌跡等信息；

iv.最近兩年未受到互聯網行業主管部門、工商行政管理部門等政府部門的重大行政處罰，未被中國保監會列入保險行業禁止合作清單；

v.中國保監會規定的其他條件。

第三，不得將相關信息泄露給任何機構和個人。

第四，若具有以下情形之一的，保監會可以要求其改正；拒不改正的，保監會可以責令有關保險機構立即終止與其合作，將其列入行業禁止合作清單，並在全行業通報：

i.擅自與不符合《互聯網保險業務監管暫行辦法》規定的機構或個人合作開展互聯網保險業務；

ii.未經保險公司同意擅自開展宣傳，造成不良後果的；

iii.違反《互聯網保險業務監管暫行辦法》關於信息披露、費用支付等規定的；（例如：代收保險費並進行轉支付；以贈送保險、或與保險直接相關物品和服務的形式開展促銷活動的，以現金或同類方式向投保人返還所交保費等）

iv.未按照本辦法規定向保險機構提供或協助保險機構依法取得承保所需信息資料的；

v.不具備《互聯網保險業務監管暫行辦法》規定的開展互聯網保險業務條件的；

vi.不配合保險監管部門開展監督檢查工作的；

vii.違反中國保監會規定的其他行為。

2、互聯網證券業務

互聯網證券業務的監管部門主要為證監會和證券業協會。互聯網金融從業機構違反本部分的監管規定，可能會觸發《刑法》上有關非法經營證券業務的法律後果、《證券法》、《國務院辦公廳關於嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》等關於行業准入及行為準則的法律後果等。

（1）定義

i.公開發行股票：向不特定對象發行股票或向特定對象發行股票後股東累計超過200人的，為公開發行，應依法報經證監會核准。

ii.非公開發行股票：向特定對象發行股票後股東累計不超過200人的，為非公開發行。

iii.薦股軟體：指具備下列一項或多項證券投資諮詢服務功能的軟體產品、軟體工具或者終端設備：（一）提供涉及具體證券投資品種的投資分析意見，或者預測具體證券投資品種的價格走勢；（二）提供具體證券投資品種選擇建議；（三）提供具體證券投資品種的買賣時機建議；（四）提供其他證券投資分析、預測或者建議。具備證券信息匯總或者證券投資品種歷史數據統計功能，但不具備上述第（一）項至第（四）項所列功能的軟體產品、軟體工具或者終端設備，不屬於「薦股軟體」。

iv.智能投顧：通過人工智慧，基於投資組合理論（如CAPM模型），來為用戶制定投資組合。基於客戶自身的理財需求、資產狀況、風險承受能力、風險偏好等因素，運用現代投資組合理論，通過演算法搭建數據模型，利用人工智慧技術和網路平台提供理財顧問服務。

（2）負面清單

i.嚴禁非法經營證券業務。

ii.未經證監會批准，不得經營股票承銷、經紀（代理買賣）、證券投資諮詢等證券業務，向投資人提供購買建議。任何機構和個人未經證監會許可、取得證券投資諮詢業務資格，不得利用「薦股軟體」從事證券投資諮詢業務，即向投資者銷售或者提供「薦股軟體」，並直接或者間接獲取經濟利益；也不得接受具有證券投資諮詢業務資格的機構的委託，開展產品銷售、協議簽訂、服務提供、客戶回訪、投訴處理等業務環節。未經證監會許可、取得證券投資諮詢業務資格，不得利用「智能投顧」從事證券投資諮詢業務。

iii.未經證監會批准，境外證券經營機構不得在境內經營證券業務。除合格境內機構投資者（QDII）、「滬港通」機制外，證監會未批准任何境內外機構開展為境內投資者參與境外證券交易提供服務的業務。一些境外證券經營機構與境內互聯網公司合作，通過境內互聯網公司的平台網站或移動客戶端為境內投資者投資境外證券市場提供交易渠道和服務，屬於非法經營證券業務。

iv.不具備業務資格的第三方機構不得通過與證券公司網上交易系統對接，間接開展證券經紀、投資諮詢等業務並留存投資者交易委託信息。《證券公司網上證券信息系統技術指引》對證券公司與第三方機構的業務合作行為作出了明確的規範，要求證券公司不得向第三方運營的客戶端提供網上證券服務端與證券交易相關的介面，證券交易指令必須在證券公司自主控制的系統內全程處理。

v.嚴禁擅自公開發行股票。未經證監會核准，不得公開發行股票，否則屬於非法發行股票。

vi.嚴禁變相公開發行股票。採用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網路、簡訊、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發行，通過手機APP、微信公眾號、QQ群和微信群等方式等公開方式或變相公開方式，向社會公眾發行；任何公司股東自行或委託他人以公開方式向社會公眾轉讓股票；未經證監會批准，向特定對象轉讓股票，轉讓後，公司股東累計超過200人。前述行為均系變相公開發行股票，被監管部門禁止。

vii.從業機構提供產品或服務不得違反證券賬戶實名制的有關要求：賬戶持有人不得通過證券賬戶下設子賬戶、分賬戶、虛擬賬戶等方式違規進行證券交易；任何機構和個人不得出借自己的證券賬戶，不得借用他人證券賬戶買賣證券；任何機構和個人不得藉助信息系統為客戶開立虛擬證券賬戶，借用他人證券賬戶、出借本人證券賬戶等，代理客戶買賣證券。

（3）證監會予以豁免的業務類型

從業機構提供的具備證券信息匯總或者證券投資品種歷史數據統計功能，但不具備證券投資諮詢服務功能的軟體產品、軟體工具或者終端設備，不屬於「薦股軟體」，因此不需經證監會許可、取得證券投資諮詢業務資格。

3、互聯網基金銷售業務

（1）定義

i.基金銷售：包括基金銷售機構宣傳推介基金，發售基金份額，辦理基金份額申購、贖回等活動。證監會對基金銷售活動實施監督管理，基金業協會對其進行自律管理。

ii.基金銷售機構：是指基金管理人以及經證監會及其派出機構註冊的其他機構，其他機構指已經取得基金銷售業務資格的商業銀行（含在華外資法人銀行）、證券公司、期貨公司、保險機構、證券投資諮詢機構、獨立基金銷售機構以及證監會認定的其他機構。

（2）負面行為清單

i.未經註冊並取得基金銷售業務資格或者未經證監會認定的機構，不得辦理基金的銷售或者相關業務。

ii.任何個人不得以個人名義辦理基金的銷售或者相關業務。

iii.未經基金銷售機構聘任，任何人員不得從事基金銷售活動，證監會另有規定的除外。

（3）被證監會豁免的業務類型

未獲得證監會准入資格的互聯網企業可能會與基金銷售機構開展業務合作，其中基金銷售相關業務環節均由基金銷售機構完成，互聯網企業僅承擔互聯網用戶流量導入的作用，未參與基金銷售業務，在不違反關於基金銷售的業務規則的情況下，屬於為基金銷售機構提供輔助服務，不需要獲得基金銷售的資質，也不需要向證監會備案。

4、互聯網信託業務

信託一直是准入門檻較高的金融業務，同時互金指導意見也明確互聯網信託系「信託公司通過互聯網開展業務」，信託業協會也曾明確表態，某些某些從業機構將合格投資者門檻較高的信託產品拆分為較小金額、通過互聯網銷售給一般投資人、降低合格投資者門檻等募集資金、銷售產品的行為，是違反《中華人民共和國信託法》、《信託公司集合資金信託計劃管理辦法》等有關規定的。

5、私募產品或私募產品收益權的拆分轉讓業務

業內存在一些互聯網平台開展私募投資基金、證券公司及基金子公司資產管理計劃等私募產品或私募產品收益權的拆分轉讓業務，證監會明確表態開展私募投資基金、證券公司及基金子公司資產管理計劃等私募產品或私募產品收益權的拆分轉讓業務，應嚴格遵守《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》、《基金管理公司特定客戶資產管理業務試點辦法》、《證券公司集合資產管理業務實施細則》等相關法律法規，不得實施如下行為：

i.任何機構或個人不得向非合格投資者募集、銷售、轉讓私募產品或者私募產品收益權。

ii.不得通過拆分轉讓收益權，突破私募產品100萬的投資門檻要求，並向非合格投資者開展私募業務。

iii.不得通過拆分轉讓收益權，將私募產品轉讓給數量不定的個人投資者，導致單只私募產品投資者數量超過200個。

iv.不得違反證監會關於通過證券交易所等證監會認可的交易平台，轉讓證券公司及基金子公司資管計劃份額的規定。

說明：本文為「互聯網金融合規解決方案」系列文章的第三篇，北京市安理律師事務所李思文、何楊梅、劉濟源對本文亦有貢獻。

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*本文由作者授權「高杉LEGAL」發布，謝絕無授權轉載*

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