學習恆大好榜樣：經濟性違約的思維

恆大常常爆出一些大家看起來不符合合約規定或者法律規定的事兒，我們學法律的人士，總是站在法律的角度進行敦篤告誡：企業不守約不合規的風險很大。但是，換個思路看：如果違約帶來的經濟利益更大，理性的市場主體為什麼不違約呢？

比如去年的亞冠決賽上，恆大直接毀約把球員球衣上的廣告換成了自家的「恆大人壽」，而不是之前簽了合同的「東風日產」。受害方東風日產將恆大直接告上了法庭，前段時間廣東的法院判了恆大因為此違約事件賠償東風日產2000多萬人民幣。從恆大的角度看，這個違約值不值？值！亞冠賽場決賽有多少億人在關注？廣告效應不可以以億計數。應該說，恆大在這個層面上不單單是用法律思維來考慮問題的，而是用了經濟性違約的思維：當違約損害賠償帶來的損害少於因違約而取得的收益時，違約就是值得的。

無獨有偶，前幾天恆大買萬科的股票，媒體向其詢問是否有此事的時候，回復答案是「NO」。稍有證券市場常識的朋友心裡可能都會犯嘀咕：「無可奉告」才應該是標準答案啊。你本來在市場上狂掃股票，本來在達到法定披露線之前的時候也沒義務披露啊。「No」的回答看起來是為了不讓更多人進場搶籌碼從而抬高恆大收籌碼的成本，而最終買到接近5%的數量之後，恆大又按照相關的香港證券市場規則進行了披露，對「No」的回答實實在在進行了否定 – 這也算得上經濟性違法的例子。在算準法律法規和規則之下最大可能帶來經濟性損失的情況下，違法一把。這也是經濟性違法的思維：當違法所帶來的收益超過違法所能帶來的損害時，違法就是值得的。

我們學法律的經常洋洋得意的說：Think like a lawyer. 可是，像律師一樣思考往往會限制我們的思路。你看看商業領袖，經濟性思考、經濟性違約思考的思路並不比站在法律角度思考更少。他們把「違約補償的基本原則是補償非違約方因對方違約而造成的損失，而非違約方因此得到的利益」這樣的法律原則用在了經濟性思考的角度上。 「Do not always think like a lawyer.」 - 很多年前我剛入行時，一位來自非洲公司的總法律顧問和我語重心長的說過這句話。

以前見過不少承包商和業主簽的合同，對於遲延履行約定的違約金較少而市場又大好的情況下，承包商是有衝動通過支付遲延違約金而另尋新合同或者以遲延履行而脅迫業主漲價的。這裡的承包商支付違約金的思路和恆大通過違約而獲得更大的益處的思路是一致的。

其實，那些房價漲幅巨大城市裡違約的房屋賣方，他們採用的思路，也和恆大是一樣的。

拋開要求實際履行（違約之後能不能實際履行再論）救濟方式的成本之外，合約自由，其實隱藏著一個違約自由的影子 – 如果違約方願意按照合約規定進行賠償的話。對於法律人來說，在交易中評估簽署合約違約的救濟方式、手段和分析交易對手違約的可能性，也是工作中常態。

合約神聖，是每個學法律人所應謹記的諫言；但在客觀的經濟世界裡，神聖也是可以用金錢來做衡量划算與否的。特別在一次博弈的場景下，如果違約更有經濟性，那麼因違約享有更大利益的一方是有衝動違約的。

當然，違約所帶來的市場主體的商譽損害從而在更長的一個期間內可能帶來更大的經濟性損失，這也是採用經濟性違約一方需要注意的事項。

最後，Uncle的心愿是：社會主義人人遵紀守法，個個愛崗敬業。

明晚（8月8日晚上8：30），Uncle將在知乎做一期知乎Live的活動。請點擊如下鏈接報名。

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我是 Uncleleslie， 是高端法律諮詢平台「無訟辦法」的首批認證行家。在過去十多年中從事了諸多世界級的跨境併購，包括中國企業迄今為止最大的海外併購交易。個人參與完成交易的併購交易金額達到 300 多億美元，在跨境併購交易上有豐富的理論積累與實戰經驗。曾被 Legal 500 評為亞太地區最佳公司律師之一，被國務院國資委聘為「涉外法律專家」，世界石油談判者協會（AIPN）中國區執委。2016 年出版跨境併購實務專著《海外併購交易全程實務指南與案例評析》。

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