網路食品新規發布，「神秘買家制度」會是釣魚執法2.0嗎

7月14日下午，食葯監總局發布《網路食品安全違法行為查處辦法》，此網路食品安全新規將在2016年10月1日起正式實施，個人認為新規總體上還是沿襲網路交易的監管思路，但確實創設了不少亮點制度，而這些制度足以對網路食品行業產生洗牌式效應，特別是O2O式網路送餐服務，如美團、餓了么等模式，影響較大。

1.網路食品備案制度出台

網路食品新規第八條規定：網路食品交易第三方平台提供者應當在通信主管部門批准後30個工作日內，向所在地省級食品藥品監督管理部門備案，取得備案號。通過自建網站交易的食品生產經營者應當在通信主管部門批准後30個工作日內，向所在地市、縣級食品藥品監督管理部門備案，取得備案號。備案信息包括域名、IP地址、電信業務經營許可證、企業名稱、法定代表人或者負責人姓名、備案號等。

不知曾幾何時，網路監管在各個行業領域內落地時，紛紛祭出「備案」大旗，遠的不說，近的就說今年6月底網信辦新頒布的《移動互聯網應用程序信息服務管理規定》，就要求移動應用商店「應當在業務上線運營三十日內向所在地省、自治區、直轄市互聯網信息辦公室備案」，但沒有要求移動應用程序提供者進行備案（詳見《APP新規下，互聯網企業該如何應對？》）。在網路食品新規下，監管部門要求不論是食品第三方平台還是入網食品生產者，都必須向相關部門進行備案，只不過平台向省級，入網食品生產者向市縣級而有些區別。這對於目前諸多食品銷售網路平台都明顯進行了約束，因此不論是淘寶網、天貓、京東等綜合性平台還是餓了么、美團等垂直O2O行業，都需要在新規正式實施後30日內完成備案，否則將面臨5000元－3萬元的行政處罰。

雖然備案一般為形式審查即可，但根據新規，備案材料中包括電信業務經營許可證這個硬骨頭，個人認為就應當不能眉毛鬍子一把抓了。根據《互聯網信息服務管理辦法》規定，國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度；對非經營性互聯網信息服務實行備案制度，對於網路食品平台而言，須提供電信業務經營許可證自不待言，而對於自建網站銷售食品的網站而言，實際上屬於非經營性互聯網信息服務，只需要只行網站備案即可，故希望屆時不會出現這個尷尬。

2.直郵模式跨境電商仍屬漏網之魚

網路食品新規第二條明確了新規只監管「在中華人民共和國境內」的食品平台及入網食品經營者。這就足以說明，在直郵模式下，因為相關的經營主體均為境外生產商，如天貓國際中利用海外倉發貨的直郵模式，京東全球購中直郵進口等類型，均不屬於網路食品安全新規的管理對象。而食葯監是否可根據新規進行管轄，估計還得和當地海關進行數據聯通，從而確認相關食品進口的渠道，否則亦不具備執法管轄權。

而對於網購保稅模式下的食品安全，國家質檢總局於2015年10月曾發布《網購保稅模式跨境電子商務進口食品安全監督管理細則》徵求意見稿，明確「網購保稅進口食品經營主體的經營活動應當遵守我國相關法律法規規定，並保證其經營網購保稅進口食品符合我國法律法規和食品安全國家標準」，同時明確「網購保稅進口食品經營主體包括：網購保稅進口食品經營企業、網購保稅進口食品交易第三方平台企業、網購保稅進口食品物流倉儲企業（簡稱物流倉儲企業）等」。因此，畢竟網購保稅模式仍屬於「境內關外」，符合「境內」的監管範疇，如果是以網購保稅模式經營的跨境電商食品經營主體，不僅要進行單一窗口備案，亦要向當地食葯監進行備案。

3.「神秘買家制度」會是釣魚執法2.0嗎

在7月14日的新聞發布會上，食葯監總局法制司副司長陳諝介紹，這次在《網路食品安全違法行為查處辦法》中對網路食品抽檢採取「神秘買家」的制度。所謂的「神秘買家制度」，實際上就是執法人員、抽樣人員以顧客的身份通過網路向賣家購買食品，而後送交檢測的過程。因為執法人員在樣品通過網路送達其手中之前，是不能讓賣家知道該次交易系抽樣檢測的，略帶神秘，因此稱為「神秘買家制度」。

這讓人想起2009年發生在上海的釣魚執法事件，司機孫中界本是好心搭載"路人"，卻被僑裝為路人的路政管理人員強拔車鑰匙，被認定"非法營運"，遭遇"釣魚式執法"，18歲司機孫中界憤而斷指自證清白。釣魚執法屬於引誘式執法，不具備執法的程序合法性，故其獲得的證據也猶如毒樹之果，不能作為行政處罰的依據。那麼，在神秘買家制度下，是不是又一種典型的釣魚執法行為呢？

我國2015年的食品安全法在食品安全領域確立了食品抽檢制度，明確「縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門應當對食品進行定期或者不定期的抽樣檢驗，並依據有關規定公布檢驗結果，不得免檢」，「抽查檢測結果確定有關食品不符合食品安全標準的，可以作為行政處罰的依據」，這當然也包括網路食品（2015年食安法第一次明確網路食品的監管）。除此外，監管部門還可以依據其制定的《關於加強和規範網路交易商品質量抽查檢驗的意見》（《流通環節食品安全監督管理辦法》已被廢止），具體操作網路食品的抽樣檢測。因此，通過神秘買家制度對網路食品進行抽檢具備法律依據，不屬於釣魚執法。但是，仍值得注意的是：（1）樣品購買方如果是受託的消費者，那執法程序是否存在問題，同樣的，執法人員若是以消費者的名義進行購買，執法程序亦是否存在問題，畢竟存在身份混同；（2）執法程序問題。行政執法，必須表明執法人員的身份，但網路執法事實上難以表明身份，故網路購買行為本身只是準備性工作，其在此間形成的證據是否有效；（3）樣品本身若存在食品安全問題是否可直接加以行政處罰問題，畢竟樣品應當作為下次現場執法的線索更為妥當；（4）神秘買家制度應只適用於食品質量問題，不應擴大至其它顯相違法行為（如執法人員瀏覽網頁發現的廣告違法等）。以上種種仍有待司法實踐檢驗。

從證據角度而言，網路食品抽檢實際上和現場食品抽樣檢測有著天差地別，在實際操作中如何保證證據的真實性、合法性和關聯性非常值得深入探討。一般的抽檢工作由工商執法人員、承檢機構人員和經營者三方共同對樣品和備份樣品進行現場封樣並簽字確認，從而保證樣品的唯一性。而網路抽檢通過網路交易購買樣品下，與網路商品經營者並不見面，無法共同參與樣品的抽取工作，那就勢必影響執法工作的公正客觀性，並直接造成取得樣品證據的天然瑕疵。

主要問題在於：（1）雖然執法人員在進行神秘買家行為之前，需要進行備案（防止濫用職權），但如果只是通過書面報備，則無法區別報備時間和神秘買家行為的先後順序，為事後補做報備手續留下空間，因此監管部門應當採取網路或電子報備的方式，以分秒做為計算標準；（2）樣品寄送至執法人員手中後，且在執法人員事後要求經營者簽字確認之前這段空白期間，即使採取封樣及錄像的方式，也不能完全證明樣品的真實性，畢竟在收寄物品場所，如果確保有兩位執法人員在場，拆封快遞過程中都易發生非透明時間段，不符合執法證據的嚴格要義；（3）網路購買記錄可能發生變化的風險，網路世界的數據傳輸可能發生不穩定或黑客現象，執法人員須確保電子證據的形成、保存過程的安全性，否則電子證據滅失情況下難以達到證明目的。

我國行政訴訟法第四十四條規定「有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相關行政執法人員作為證人出庭作證：（三）對檢驗的物品取樣或者保管有異議的」，而《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》第六十四條規定，以有形載體固定或者顯示的電子數據交換、電子郵件以及其他數據資料，其製作情況和真實性經對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力。這足以說明我國行政訴訟中，在確有必要的情況下須引入公證制度，特別是對樣品收取、保管的公證，從而確保樣品的客觀、真實。

在那山的那邊海的那邊網路的那邊，有一群藍精靈，他們被稱為——神秘買家！不管如何，得代表食品安全，為市場監管點贊！

最後，為回饋大家厚愛，現指給大家一條赤裸裸的生財之道：《杭州市危害食品安全行為舉報獎勵辦法》也已經在2016年6月20日施行，舉報一下，就有最低500元－最高30萬元的獎勵，你還猶豫什麼……食品安全，大有可為！

M 律l 互聯網法律領域深度觀察的律界工匠

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