對比廣告中的不正當競爭行為[轉載]

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目前互聯網金融產品廣告越來越沒有節操沒有底線，不正常競爭行為太多了，轉給大家看看相關法律分析。

一、概述

　　農夫山泉是中國水行業中排名第三的大企業。2000年5月，該公司在中央電視台黃金時段播發了一個廣告。在這個廣告中，農夫山泉使用「農夫牌」天然水和「農夫牌」純凈水作了對比，方式是通過老師用這兩種水養水仙的試驗後，學生得出了該喝什麼水的結論。該公司在 1999年也拍過純凈水和礦泉水的對比廣告。廣告表達的意思是：被污染的水雖然可以提純凈水，但水質已經發生了根本變化，這就像一件白襯衣弄髒以後，很難恢復到原來的樣子。在這個廣告中，農夫山泉還宣布將停止生產純凈水，因為純凈水對健康無益。

　　這些廣告如同一石激起千層浪，不僅引得消費者面對純凈水和礦泉水舉棋不定，許多生產純凈水的廠家更是口誅筆伐「農夫山泉」，說該公司是有意貶低純凈水的品質，詆毀競爭對手，從而違反了《廣告法》和《反不正當競爭法》。「農夫山泉」的上述兩個廣告明顯都是對比廣告。對比廣告是指任何通過直接或者間接的方式提及到競爭者，或者提及到競爭者所提供的產品或者服務的廣告。對比廣告又分為直接的對比廣告和間接的對比廣告。直接的對比廣告是指直接提及到競爭企業的名稱的廣告，間接對比廣告則僅僅是提及到競爭性產品的範圍。如果有人在廣告中聲稱，他的產品比XX的產品好，質量高，價格便宜，但事實上這個廣告的內容完全是虛假的，這種對比行為明顯就是詆毀競爭對手的行為，違反了《反不正當競爭法》第14條。而且，這種貶低競爭對手的行為，同時也違反了《廣告法》第12條。然而，如果這個對比廣告的內容是真實的，即廣告主的產品的確比XX的產品好，質量高，價格便宜，這種對比廣告是否可以認定為是正當的競爭，各國法律則有不同的規定。真實的對比廣告的複雜性在於，一方面，任何一個真實的對比廣告都可能一定程度上損害某些經營者的利益;另一方面，禁止真實的對比廣告，這又不符合民主國家中的「言論自由」原則。特別是考慮到消費者的知情權，如果有些產品或者服務的確存在著損害消費者健康和安全的危險，其他生產廠家通過對比廣告揭露這些產品和服務，就不僅是正當的行為，而是還有利於提高市場的透明度，有利於保護消費者的利益。因此，現在世界各國大多容許對比廣告。

二、歐共體第84/450條例

　　1、條例產生的背景

　　歐洲各國過去對待對比廣告有不同的態度。在丹麥、法國、奧地利、瑞典以及英國，對比廣告基本是合法的。立法者認為，對比廣告符合消費者對市場信息的需求，有利於提高市場的透明度，而且也符合自由競爭的原則。然而，比利時、義大利和德國則總體上禁止對比廣告。根據德國過去幾十年來的法院判決，對比廣告在德國原則上是被禁止的。人們普遍認為，這樣的廣告違反了善良風俗。法院認為，如果一個廣告主必須要把自己的產品或者服務與另一個產品或者服務進行比較，其目的就是讓消費者知道自己產品的優點。這種打擊別人抬高自己，或者說用別人的產品作為台階提升自己產品的地位，其做法不符合「效益競爭」的理念，所以是不正當競爭的行為。對比廣告只是在例外的情況下是合法的，例如，比較兩種產品各自的優點，或者為反駁非法的對比廣告，或者應消費者的請求，不得不進行產品間的對比，等等。

　　義大利雖然沒有明確地禁止對比廣告, 但傳統的觀點認為，根據民法典第2598條2c. c關於禁止詆毀競爭對手的規定以及民法典第2598條第3c.c的總則性規定，對比廣告原則上是被禁止的，而且直接的對比廣告是絕對違法的。其理由是，一個企業如果把自己的產品或者服務與其他企業的產品或者服務相比較，其目的就是為了貶低競爭對手。而且，一個經營者評價競爭者的產品或者經營活動，這本身就會敗壞競爭者的名聲，因此，這是一種不正當競爭的行為。法律應當公平地對待所有的企業，所以不能容忍一個經營者作為評價其競爭對手的法官。消費者如何選擇產品，這是消費者自己的事情，經營者不能通過對比廣告來影響消費者的購物活動。經營者可以進行對比廣告的例外發布抵禦性的對比廣告，即當一個經營者因為受到了競爭對手的不法攻擊，可以通過對比廣告來保護自己，或者通過廣告來批判對方。此外，間接的對比廣告是允許的，特別是那些宣傳自己的廣告，但在很多這樣的判決中，法院不認為這樣的廣告是對比廣告。

　　隨著歐洲大市場的建立，歐共體認為有必要統一和協調成員國在比較廣告方面的法律制度。因為任何商品或者服務都是通過廣告進入市場的，廣告是提供商品信息最重要的工具，因此，歐共體關於廣告的方式和內容就應當有統一的規定，特別是應當協調成員國之間關於比較廣告的法律規定。一方面，隨著大市場的實現，歐共體的消費者可以得到的商品和服務更加豐富，從而更加需要商品和服務的信息。比較廣告在這個方面的好處是，它們能客觀地帶給消費者各種商品和服務的信息，提高市場的透明度，推動商品生產者和服務供應者之間的競爭，這些競爭反過來又可以給消費者帶來更大的好處。但在另一方面，現實中也有很多非法的比較廣告。這些廣告不僅能夠損害競爭，損害經營者的利益，而且對消費者的購物活動也會產生負面影響。因此，歐共體有必要明確，什麼樣的比較廣告是合法的，同時也有必要禁止非法的比較廣告，以維護歐共體市場的競爭秩序，保護經營者和消費者的利益。在這種情況下，歐共體1997年通過第97/55號條例修訂了歐洲經濟共同體1984年發布的第84/450號條例，並由此將1984年條例更名為《歐共體關於誤導性廣告和比較廣告的第84/450號條例》。根據這個條例，比較廣告原則上是合法的，但它們應當符合一系列前提條件。根據歐共體的這個條例，成員國有義務在2000年4月1日之前將這個條例的內容成為自己的國內法。

對於德國、義大利這些在過去原則上禁止比較廣告的國家來說，法律上認可比較廣告的最大意義是，它們在這些廣告中不再僅僅考慮經營者的利益，而且還要考慮消費者的利益，考慮他們對市場信息的需求。因為比較廣告可以帶給市場更多的商品和服務信息，可以進一步推動和強化市場競爭，而市場競爭則可以給消費者和社會帶來更大的福利。此外，違法的比較廣告在本質上都是貶低或者誹謗競爭對手的廣告，它們從而屬於禁止詆毀競爭對手的法律規定的重要內容。

　　2、比較廣告的前提條件

　　根據該條例第3a條第1款的規定，合法的比較廣告應當符合下列條件：

　　(1)廣告不存在誤導消費者的信息。根據歐共體關於禁止誤導性廣告條例的規定，誤導性的廣告就是欺詐性的廣告，其後果會誤導消費者的購物行為，損害競爭者的利益，或者將會造成損害競爭者的後果。事實上，一個廣告如果存在誤導消費者的信息，不管它是否是比較廣告，都是違法的。

　　(2)廣告中所比較的商品或者服務有相同的需求或者用途。即比較廣告中所提及的商品或者服務具有可比性。如果一個商品和另一種商品不具有可比性，即便它們在同一個廣告中被提及到，這樣的廣告也不能稱為是比較廣告。根據德國反不正當競爭法第2條第2款，如果一個廣告中所比較商品或者服務不具有相同的性能或者用途，這個廣告就違反了該法第1條中關於善良風俗的規定。這即是說，比較廣告應明確指出所比較的商品或者服務，或者指出提供這些商品或服務的經營者。有些比較廣告雖然沒有明確提及所比較的經營者或者所比較的商品，但人們可以通過廣告內容以及廣告所陳述的情況在相關市場上推斷出所比較的商品或者經營者。如果一個經營者宣傳自己的商品是最好的廣告，不能馬上被推斷為比較廣告。如果在具體的市場條件下，如市場上只有不多幾家生產者的情況下，人們可以推斷出廣告主所暗示的其他經營者。但在一個有眾多生產者的市場上，人們就不能通過這種廣告推斷出被比較的對象，這種廣告就不能稱之為是比較廣告。此外，誇耀自己的商品或者服務的廣告一般不能被認定為是比較廣告，因為任何廣告都會強調和誇耀自己的商品。傍名牌的廣告也不能被視為是比較廣告，因為這種廣告的目的通過傍名牌，抬高自己的市場地位，而不是把名牌商品和自己的商品作比較，提供給消費者作為選擇的對象。

　　(3)廣告是客觀地比較商品或者服務中一個或者多個重要的、相關的、可驗證的且具有典型性的方面，其中包括它們的價格。這些是認定比較廣告是否合法的最重要的條件。重要的方面，是指這個比較是針對商品或者服務中的主要標誌，而不是比較它們的不起眼之處。相關的方面，是指比較那些可以影響消費者選擇的方面。一般來說，相關方面也是產品或者服務中的重要方面。但是，相關方面主要是指對這些商品或者服務感興趣的人們在選購商品或者服務時需要考慮的方面。典型的方面，是指這個比較應針對它們的引人注目之處。如果經營者把自己的商品專門與另一個有諸多缺陷的商品進行比較，以證明自己商品的優秀之處，這就不是典型的比較。最後，而且也是最重要的，廣告中所比較的內容必須真實，是可以驗證的事實。這即是說，比較廣告中所比較的內容不是廣告主的主觀評價。如果一個廣告聲稱，XX企業生產的蛋糕比其他食品廠生產的蛋糕更好吃，或者XX企業生產的服裝比其他企業生產的服裝更漂亮，這不是客觀的比較，不能驗證。這樣的廣告不能稱之為比較廣告。如果一個廣告宣稱，XX產品在博覽會上被評為最優，該產品的質量從而要比其他品牌的產品好。他就至少應當把相關的證書印發給批發商，甚至通過廣告把證書印發給全社會，給消費者提供一個驗證的機會。如果一個比較廣告通過驗證報告說明商品的性能或者等級，廣告中就應當說明檢驗報告的來源，並且儘可能提供全面的信息。廣告是生產者向消費者和用戶提供商品信息的工具，消費者越是難以得到驗證商品的機會，經營者就越是應當向他們提供這些信息。總之，比較廣告所比較的事實必須是經過驗證的，信息來源必須是可靠的。一般情況下，消費者也可能進行這樣的驗證。但是，有些商品信息，例如礦泉水和純凈水的水質比較，就需要通過專家或者專門機構進行驗證。

上述關於比較廣告的內容特別提及到可以比較商品或者服務的價格。這是因為在歐洲許多國家，例如在德國，價格一般不被視為是商品或者服務的本質屬性。這裡的價格應當是廣義的理解，例如包括供貨條件或者支付條件等等。

　　(4)廣告不會在市場上引起廣告主與其競爭者，或者他們的商標、商號以及其他商業標識，或者他們的商品或者服務之間的混淆。一個比較廣告是否引起消費者的混淆，這如同認定虛假廣告一樣，需要一定的證據。歐共體法在這方面沒有統一的規定。在德國的司法實踐中，這通常需要經過民意測驗(Demoskopische Gutachten)。如果民意測驗認為，這些商標、商號或其他商業標識是相同的，或者認為這些商品或者服務屬於同一個生產商，或者認為這些商品是由在經濟上或組織上有關聯的企業生產的，這就說明這個比較廣告引起了消費者對廣告主與其競爭者之間的混淆。

　　(5)廣告不存在貶低或者誹謗競爭者的商標、商號以及其他商業標識的情況，也不存在貶低或者誹謗競爭者的商品、服務、商業活動或者商業關係的情況。這即是說，廣告不存在不正當競爭的情況。這裡需要強調的是，不同的時代對「貶低競爭者」的行為有不同的理解。例如，德國和義大利在過去認為，對比廣告本身就存在著貶低競爭者的性質。但是，現在人們則強調言論自由和市場的透明度。因此，一個對比廣告只要其內容是真實的，就不存在貶低競爭者的問題。當然，如果一個對比廣告對競爭者的商品或者服務以不實之詞妄加評論，這自然是貶低或者誹謗競爭者，是不正當競爭。在這種情況下，被貶低或者被誹謗的競爭者有權指責這種不正當競爭行為，並且可以要求損害賠償。

　　(6)對於記載了商品來源的商品，對比廣告在說明這些商品時，一定要使用相同的標識。這個規定的目的是避免不同商品之間的混淆，特別是要避免因商品來源標識不明確或者有意混淆商品來源的行為。

　　(7)廣告不是以不正當的方式使用競爭者的商標、商號或者其他標識的聲譽，也不是不正當地使用競爭者的商品原產地標識。在比較廣告中，廣告主提及其他企業、其他商品或者其他商品的標誌是很正常的行為，否則就不存在對比廣告。一般來說，對比廣告如果沒有虛假的內容，不存在欺詐消費者的行為，就不能說這個廣告是以不正當的方式使用了競爭者的商標、商號或者其他標識，也不能說這個比較會損害競爭者的商業信譽或者商品聲譽。需要考慮的是，經營者之間除了相互在創新方面存在著競爭，而且在模仿或者仿造方面還存在著競爭。所以，不能認為一個無名企業的產品就不能和一個名牌產品進行比較。事實上，這種比較有利於新的競爭者進入市場，有利於提高市場的競爭強度，從而也有利於消費者和提高社會福利。

　(8)廣告中不得宣傳模仿或者仿造他人受到專利、商標以及其他權利保護的商品或者服務。這即是說，如果廣告主把自己的商品或者服務作為對一種受到知識產權保護的產品或者服務的模仿或者仿造進行宣傳，這是非法的行為。事實上在這種情況下，其專利權、版權、商標權、實用新型專利等各種知識產權的受害人也會根據知識產權保護的規定提起法律訴訟。所以，這個規定在實踐中的實用性不大。需要考慮的是，經營者也可能在一個比較廣告中聲稱，某個受到專利、商標以及其他權利保護的產品或者服務是對自己產品或者服務的模仿或者仿造。在這種情況下，這個比較廣告就明顯存在著貶低或者誹謗競爭者的商標、商號以及其他標識的情況，是不正當競爭的行為。

　　三、自我宣傳中的比較廣告

　　根據歐共體關於誤導廣告和比較廣告的第84/450號條例，比較廣告應當明確指出所比較的產品或者服務，或者提供這些產品或服務的經營者。然而，現實中有很多廣告即便沒有明確提及競爭者或者競爭者的產品，但也具有貶低或者誹謗競爭者的後果。這可以通過2000年7 月德國漢堡高級州法院的一個判決予以說明。

　　該案件的被告是一家生產牙刷的企業。它宣傳其新產品CrossAction時使用了下列語言：「CrossAction，比任何知名品牌牙刷都能明顯去除更多的牙垢!」。這個廣告引起了市場上其他品牌牙刷生產商的不快，它們認為這個廣告損害了自己的形象，認為被告的這個廣告是不正當競爭行為，要求法院對被告發出禁止侵害的命令。

　　這個案件涉及兩個問題：一個是，這個廣告是否是德國反不正當競爭法第2條意義上的比較廣告。人們考慮的問題是，認定比較廣告需要一系列前提條件，特別是廣告應明確指出所比較的商品或者服務。因為這個廣告沒有具體提及被比較的產品或者經營者，是否可被認定為比較廣告就存在著疑問。第二個問題是，這個廣告的內容是否可以被驗證，即被告的新產品CrossAction是否比其他牙刷可以除去更多的牙垢。當然，第二個問題不是法官可以回答的，因為這需要科學的驗證。另一方面，第二個問題又是比較容易解決的，因為只要被告沒有進行這樣的驗證，或者不能提供有說服力的驗證報告，這就是一個虛假廣告。這裡主要分析第一個問題。

　　根據德國法學界佔主導地位的觀點，一個廣告主僅僅強調自己產品的優點，例如宣傳自己的產品是一流的，這個廣告雖然可以反映其他企業的產品不是最好，或者某些企業的產品不是最好，但只要這個廣告沒有明確提及具體的競爭者，或者沒有明確提及具體的產品或者服務，這個廣告就不能稱之為比較廣告，原則上不受反不正當競爭法第2條的約束。而且，這樣的廣告基本是合法的。然而，漢堡高級州法院認定，這個自我誇耀的廣告是比較廣告，因為案件中的相關市場是一個範圍狹小的市場，以致人們通過廣告詞「任何知名品牌牙刷」可以識別被告企業所暗示的競爭對手。法院在這個案件中將市場份額至少1%以上的企業視為「知名品牌牙刷」生產企業，這樣的企業共有17家。法院也可以使用其他的標準，例如將「知名品牌牙刷」生產企業的市場份額提高到 5%，甚至20%。但無論如何，廣告詞中的「知名品牌牙刷」總可以使人們將一些企業與另一些企業區別開來。因此，法院認定這是一個比較廣告。法院認為，如果這個廣告詞換成「CrossAction比任何牙刷都能更好地除垢!」或者「無人可比的除垢效果!」，這樣的廣告就不應被視為是比較廣告。當然，一個廣告即便不是比較廣告，也不一定是合法的廣告。如果廣告的內容是虛假的，這樣的廣告仍然是違法的。只是從性質上說，違法的比較廣告應被視為是詆毀競爭對手。

四、我國的法律規定和實踐

　　我國現行法律沒有關於對比廣告的明確規定，只是在《反不正當競爭法》第14條中規定，「經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。」因為即便點名道姓的比較廣告也不一定是「捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽」，因此，可以認為我國的《反不正當競爭法》容許對比廣告。此外，我國《廣告法》第12條雖然也規定，「廣告不得貶低其他市場經營者的商品或者服務。」但是因為內容真實的比較廣告不能被認為是貶低競爭對手，更不能被視為是誹謗競爭對手，我國的廣告法中也沒有禁止比較廣告的規定。

　　另一方面，我國經濟生活中已經出現了很多比較廣告。有些案件中關於產品質量的爭議可能還涉及到現在沒有解決的技術問題，或者因為至今還沒有得出科學的結論，孰是孰非的爭議不能一下子得到解決。以農夫山泉的廣告為例。原告即生產純凈水的企業說，國家已經頒布了純凈水的標準;如果說純凈水不利於健康，這無疑是對國家標準的蔑視。被告企業則聲稱，水質標準有高低之分，國家標準只不過是最低的標準，因此，不能因為國家頒布了純凈水的標準，就不能說純凈水對人體不如礦泉水好。

　　因為水科學是一個涉及多學科的邊緣學科，究竟喝什麼水最好，人們在目前還沒有形成統一的看法。但是，從法律上說，如果農夫山泉作這樣的對比廣告，它應當提出這兩種水質的驗證報告，而且這個報告應當有說服力，有科學依據，有詳細出處，是權威性的，例如是國家商品檢驗局的報告。其他國家也有這樣的機構，如德國的商品檢驗機構(Stifung Warentest)還出版一個刊物叫《檢驗》(test)，是消費者最信得過的刊物。一般來說，一個令人可信的商品檢驗報告需要三個條件：

　　(1)中立性，即商品檢驗機構的獨立性。如果商品檢驗是由廣告主的機構(如實驗室)作出的，或者該機構與廣告主在法律上或者經濟上有聯繫，或者該機構從廣告主得到過某種好處(例如賄賂)，這個檢驗報告就不可能具有中立性。我國有很多需要繳費的商品評比活動。因為這些商品得到「優秀」或者「一流」稱號的前提條件是繳費，沒有繳費的企業就不會得到這樣的稱號，這樣的評比就不是中立的, 從而是不可信的。

　　(2)客觀性。即商品檢驗報告應當是一個客觀的報告。如果一個商品檢驗不正確，這個報告就不是客觀的。為了得到正確的檢驗結果，檢驗應當使用正確的方法，而且，即便不能檢驗商品的所有方面，但至少也應當檢驗對消費者來說最重要的方面。而且，在描述檢驗報告的時候，應當使用也不消費者能夠聽懂的語言。

(3)有經驗。即一個可信的商品檢驗報告應當是一個有能力的、有經驗的，而且是作風正派的機構作出的，且檢驗人員能夠認真履行其本職工作。如果檢驗人員在檢驗過程中有濫用職權或者玩忽職守的行為，需要承擔相關的法律責任。

　　如果農夫山泉公司廣告中的檢驗報告僅是由本公司的實驗室作出的，或者是通過老師用兩種水養水仙花的試驗後得出的，這個檢驗報告很難有說服力。如果沒有充分依據說明礦泉水對人體好於純凈水，農夫山泉公司的廣告就存在貶低競爭對手之嫌。但是，在另一方面，因為在水科學領域我們還有很多沒有解決的疑難問題和很多不能回答的問題，所以我們不能得結論說，農夫山泉公司的廣告是虛假的，更不能說這是一個惡意廣告。這個廣告雖然在一定程度上影響純凈水生產企業的市場競爭，但它也會推動國家儘快建立一套評價飲用水的科學體系。理不辯不明。從總體上說，生產商之間關於產品質量的爭論對社會發展是有好處的，對消費者是有好處的。但是，為了避免出現詆毀競爭對手的不正當競爭行為，關於商品或者服務的爭論應當注意證據。

　　除了「農夫山泉」對比廣告的案例，1997年發生的「南京反不正當競爭第一案」也是一個關於對比廣告的案件。在這個案件中，生產加佳牌合成洗衣粉的金陵烷基苯廠狀告生產「皂福」天然肥皂粉的大丹宜化廠有不正當競爭行為，因為被告在報刊上發布的間接對比廣告中聲稱，含磷(聚磷酸鈉)、含苯(烷基苯磺酸納)、含熒光增白劑的洗衣粉污染環境，危害健康。原告認為，這個廣告損害了加佳牌洗衣粉的聲譽，並由此使該廠遭受了巨大的經濟損失。被告則反駁說，上述種類洗衣粉存在的問題，已為環境保護學和醫學研究的科學文獻所證明，而且世界發達國家以及中國某些地方政府已經或正在採取相應的措施。

　　很明顯，這個案件中被告的廣告行為是否可以被認定為詆毀競爭對手，決定性的是被告能否在洗衣粉成分方面提供所謂的環境保護學和醫學研究的科學文獻，以及世界發達國家和中國某些地方政府已經採取或者正在採取的相應措施。如果被告提供的情況是屬實的，這個比較廣告應當認定為是合法的行為，因為這有利於提高市場透明度，有利於保護消費者的利益，而且也有利於環境。如果被告不能提供這些證據，這個比較廣告就是一個詆毀競爭對手的行為，是不正當競爭。比較廣告中的舉證責任應當由廣告主承擔。否則，比較廣告就會成為虛假陳述，從而構成欺詐行為和不正當競爭行為。