「在多種觀點並存並無明確定論時採取對被告人有利觀點為好」之作法是否存在，是否有法律依據？

與之類似的有存疑唯輕原則，出自19世紀德國，但其只指在證據存疑之情況下，並不指在法條解釋存疑之時亦可適用。並且，在對法條觀點存疑時盲目選擇任何一種，都是令人難以接受的，因為既沒有尊重這一案件的特殊性，實事求是的做出判斷，又沒有尊重法條本身的含義，做出符合法條的裁判。題中所提問觀點出自 @DoonnerDie 的一篇文章中法官對於小明行為是否構成刑事犯罪的法律解釋爭議的觀點。雖然僅僅是強調如何做「為好」，但這一做法是否有法學依據？如無，法官是否有這樣做之權力？

你如果問「法律依據」，當然沒有，因為不存在一個法律條文這樣規定。

但這一做法是有「法學依據」的，來自「法無明文規定不為罪」的刑法原則。

1、觀點爭議與證據爭議不同

證據爭議是事實能否確定，或者說證明一個事實的證據需要多充分的問題；而觀點爭議是對已經確定的事實如何評價的問題。

證據爭議，如最基本的僅有被告人供述而無其他證據印證不能定罪。即使被告人承認他殺了人，憑我們的生活經驗、工作經驗以及客觀上的一些跡象也足以判斷他說的是實話，在沒有找到屍體、沒有其他任何證據來印證他的殺人供述的情況下，也不能光憑他自己的交代就認定他殺人的事實。又或者是證據評價，比如，把一個人從二樓推下去致他受傷，這明顯是「傷害」的故意；把一個人從二十樓推下去致他死亡，即使真有可能從20樓摔下而不死，這也明顯是「殺人」的故意。那麼，從2樓到20樓之間，到底是在哪一層樓把人推下去時，這主觀故意會從「傷害」變為「殺人」呢？這些證據評價上存在爭議的時候，往往就只能選擇對被告人更有利的評價。

觀點爭議的本質，則是對法律條文的解釋或者法律觀點能否達成一致，或者是傾向性觀點。它有時候是學術界的一致觀點，如強姦犯罪的既遂以插入為標準，就是學術界比較統一的結論；有時候則是實務中根據打擊犯罪的需要而由有一定解釋權的部門作出選擇，如誤將麵粉當作海洛因而銷售，到底是無罪還是犯罪未遂，學界仍然在爭論，而審判實務中卻一致選擇了犯罪未遂的觀點。

2、法律條文不能順應社會現實的變化

因為既沒有尊重這一案件的特殊性，實事求是的做出判斷，又沒有尊重法條本身的含義，做出符合法條的裁判

你的疑問有個隱含的前提條件是「存在明顯的法律依據」，然而實務中問題恰恰就在於，由於法條本身的固定和滯後，無法順應社會現實的變化，當出現新情況時，這個新情況未必能找到對應的法律依據。

我們只能去論證這一新情況是否符合某一法律條文，如果比較符合，爭議不大，那就認定；如果需要進行擴大解釋或者故意往某個方向去解釋，才能把這一新情況納入條文範圍時，在符合與不符合之間就有較大的爭議，誰也提不出更有說服力的觀點去駁倒另外一方。一般的法官可以按自己的理解去解釋法律，但沒有法律解釋權，這種爭議就只能待有法律解釋權的機關作出選擇，而不能由任何一個法官來隨意選擇。

例如，剛通過的民法總則才提出要保護網路虛擬財產，但是在刑事犯罪的盜竊罪中，對於網路虛擬財產是不是盜竊罪的「財物」，早在2006年就已有論證，並且認為盜竊虛擬財產同樣構成盜竊罪。這種就是根據法條本身的含義可以作出確定的。

再如，刑法中「信用卡詐騙」中的「信用卡」，到底僅限於我們手上有透支功能的信用卡，還是包括了儲蓄卡，它就不存在很明確的「法條本身的含義」，只有在全國人大對此作出解釋，認定刑法中的「信用卡」既包括信用卡，也包括儲蓄卡，但這僅僅是一種選擇，並沒有完全終結對「信用卡」的理解的爭議。

再比如非法經營罪。放高利貸是不是非法經營？傳銷是不是非法經營？現在去農村買集體土地建沒有證的所謂的「小產權房」後用於銷售是不是非法經營？知乎上寫軟文、搞營銷是不是非法經營？不管是或者不是，支持者都能說出一套道理出來，但是除非有解釋權的機構，如最高人民法院，明確對這些行為作出認定，否則都不能將他們作為犯罪處理。

還有時候，條文的含義雖然很明確，但是條文本身已經落後於時代。比如，快遞員偷拆你的快遞，你認為是否構成刑法253條的私自開拆郵件罪呢？從立法本意、法條含義等法理上去分析，這種行為都比較符合這個罪名的精神，然而在1997年還不存在快遞公司，這個罪名也只打擊「郵政工作人員」，即使可以擴大解釋為「從事郵政服務的人員」，也只能由有權機構來解釋，而不能讓一個法官隨意解釋。

搞法律研究的人往往都習慣於從法理、原則、理論等角度去分析、理解法條，但是在實務的運用中，基層的法律工作者只能在現有框架內執行，而現在的刑法僅僅是個框架，裡面有很多地方都是不明確的，典型的如「情節嚴重」、「數額較大」等，如果沒有明確的權威性觀點，就不能輕易去認定有罪或重罪。法官有自由裁量權，但沒有自由解釋權。