股權代持那些事兒

一、戲說代持規定

關於股權代持，涉及的法律條文為《公司法司法解釋三》第二十五、二十六條、二十七條，最高院法官們態度明確，符合普羅大眾的常規認知。

1、絕大多數代持協議是有效的，就是個委託合同關係。

2、在不涉及其他第三方時，實際出資人可以要求法院確認其身份並享受對應權益，名義出資人以「股東名冊、工商登記上是自己」而否認的，沒用。（咱就講究個實事求是）

進一步講，如果實際出資人除了要求確權還想把工商登記、股東名冊也變更過來，那必須要經過該公司其他股東半數以上同意，否者也只能一直隱名。（誰讓你一開始躲著？！）

3、名義股東擅自轉賣代持股權或者私自拿去做抵押的，實際出資人有權主張這樣做無效。但是呢，如果這位買家或者質押權人事前不知情，而且價格也是合理的，並且也相應進行了登記，那就不能主張無效了。（要保護善意的相對人嘛，免得大家買個東西都還要擔心哪一天被要回去，弄得人心惶惶，咱也不願意看到是不是！）

擅自處置了還不能追回來，那怎麼保護實際出資人的利益呢？說好的你們事實求是呢！別急，這種情況實際出資人還是可以要求名義出資人賠償的，咱一定支持！

4、在對外承擔責任上，如果哪一天因為沒有履行出資義務而被外部債權人告了，則名義出資人先遭殃承擔責任（誰讓你愛出頭！）。但是，承擔責任後，還可以向實際出資人追償（畢竟你也只是個頂包的）。

二、走馬司法判例

從規定到運用，並非易事。我們先來看看司法實踐情況。

1、確認自己是實際出資人要提交哪些證據。

請看一份判決「（一）關於原告是否實際出資人問題。第一，《委託持股書》中原被告雙方有明確的代持關係的意思表示；第二，原告提供了對應的轉賬憑證，且轉賬備註也有「代持股出資款」的表述；第三，被告曾有三次根據原告指示在股東上表決投票；第四，被告有向原告轉回股權分紅。」

（註：上訴證據材料是完美的版本，一般有代持協議和轉款憑證即可認定代持關係）

2.一定要選擇好是主張無效還是請求賠償。

（1）如果被擅自處置的股權已經完成了登記、價格也沒有明顯不合理，直接請求賠償較為穩妥，若還堅持無效，敗訴可能性很大。

請看一份判決：「本案中，雙方簽訂的股權轉讓協議明確約定了對價，且對該對價的實際支付方式即交付2萬平方米的商用房已經村民代表會議討論決定，股權也已辦理了工商登記變更手續，沒有證據證明受讓股權不是善意的，故股權轉讓協議未違反法律及行政法規的規定，應為有效合同。原告主張因未經村民會議討論決定、股權價值未經評估等而致合同無效的理由本院不予支持。」

（2）若要獲得認定無效的支持，則必須證明轉讓行為不符合善意取得。請看一份判決：「被告在與原告感情惡化期間將股權轉讓，而對是否已支付對價沒有舉出其付款的憑據亦未能予以清楚釋明，故未能認定為善意受讓及已支付合理對價，因此不符合上述股權轉讓有效的規定。原告是實際出資人，對於股權享有實際權利，現請求認定被告的處分股權行為無效，該院予以支持，其股權比例應恢復至原變更登記前的結構狀態。」

（需要注意的是，有的法院認為只要還沒辦理登記就不算完成了轉讓，還可以追回；但有的認為轉讓完成不以完成登記為要件）

3、被擅自處置的，可以要求哪些賠償。

請求返還出資款及對應的利息，難度不大，很容易被支持。請看一份判決：「原告依據《代持股權協議書》要求被告返還其出資5000萬元並支付相應的利息的請求，符合最高人民法院關於適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）第二十六條第二款，故本院予以支持。」

但是，請求償還本金並要求名義出資人將轉賣代持股權的獲益部分也悉數賠償的，因為舉證的問題，被法院支持的很少，筆者並未找到相應的判決。

4、代持股權被當做名義出資人的財產被保全執行時，名義出資人要及時提起案外人執行異議之訴，而非僅對執行行為提出異議。

請看一份裁定：「根據《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題的規定》第八條的規定，案外人基於實體權利對執行標的提出排除執行異議的，法院應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規定，即作為案外人異議進行審查。本案複議申請人不屬於執行案件的當事人，對人民法院執行中凍結的股權主張所有權，提出異議請求排除執行、解除執行措施，應當屬於案外人異議案件。但XX區人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十五條按執行行為異議進行審查並作出裁定，屬適用法律錯誤，對該執行異議裁定應當予以撤銷。」

三、結語

股權代持的法律風險挺多的，從代持關係建立時起就應當做好防範，切忌不清不楚，切忌錯誤維權。