股權代持法律風險知多少？

（一）

最近，好幾個人諮詢三叔股權代持的問題，有想找別人代持股權的實際出資人，也有被別人找到希望幫忙掛名的人。

本以為既然他們這麼關注股權代持問題，還專門諮詢我，那一定很重視股權代持協議的條款以及相關法律風險的規避。

但實際是，他們隨意的讓我吃驚。有的沒有簽訂協議，有的雖然簽了協議但只是從百度上隨便搜的所謂「模板」，還有的心裡隱隱約約有點疑慮，但礙於情面就隨口答應了別人的代持要求，天真地以為只是個順水推舟的人情。

少年，你生意場上的精明呢？股權問題處理不好，公司賺再多錢跟你又有什麼關係呢？草率幫別人代持，可能的後果有多嚴重你考慮過嗎？

舉個簡單的例子，如果你生病了，你一定不會百度上隨便搜個包治百病的藥方。因為你幾乎用腳趾頭都能想到，包治百病的藥方不僅一個病都治不了，還會耽誤你的治療。

你網上搜到的所謂協議模板，就是那個包治百病的藥方。

萊布尼茨說，世界上沒有兩片相同的樹葉。赫拉克利特說，任何人不能兩次踏進同一條河流。

商業社會更是複雜多變。看似簡單的問題，實則紛繁複雜。

也許你選擇股權代持的原因，只是出於股權激勵的需要，你在對員工進行股權激勵的同時，為了防止控制權稀釋、減少對股權結構和未來融資的影響，沒有變更股權登記，而是採取創始人代持的形式。

但是，你知道嗎，還有更多你根本想不到的各種各樣的動機和緣由，導致很多人和你一樣也選擇了股權代持。

比如有很多是規避特殊身份或行業限制。公務員規避不得從事或參與盈利性活動的規定，特定行業有執業准入限制的人員規避限制性規定，企業高管規避與任職公司有競爭業務的規定，境外投資人規避對外資限制准入領域的規定等。

比如有些是規避股東數量限制。《公司法》規定有限責任公司股東為50人以下，股份有限公司股東為2到200人。相對於人數超限後進行公司改制的繁瑣，很多企業更偏向於採用靈活便捷的股權代持、成立有限合夥持股平台、股權託管或股權信託等方式。

再比如，有些是以股權代持為名掩蓋其他法律關係之實。司法實踐中，很多人簽訂了股權代持協議，形式上符合股權代持的基本特徵，但實際上是其他法律關係，如擔保關係、委託理財關係等。

甚至，還有一些純粹是為了轉移或隱匿財產。債務人、被執行人為逃避債務或法院強制執行，夫妻一方隱匿單方持有的夫妻關係存續期間財產等而將其股權登記到第三人名下等等。

看似都是股權代持，但個中緣由千差萬別，相應的權利義務、條款設計、法律風險也相距千里。

現在，你還相信你網上搜的模板能包治股權代持的「百病」嗎？

（二）

今天主要談股權代持的法律風險，實際上，如前所述，股權代持的情形千差萬別，脫開具體的情形，只能泛泛而談。

先說實際出資人。在股權代持所涉及的各個主體中，實際出資人的風險往往是最大的。

作為實際出資人，如果你不了解相關法律風險並作相應設計和安排，那麼，你代持的目的可能根本達不到。

你希望通過股權代持來規避風險，但股權代持極有可能給你帶來更大的風險。

那麼，實際出資人在股權代持中到底有哪些法律風險呢？

首先，股權代持協議存在無效的風險。股權代持大體可以分為兩類，即規避法律型和非規避法律型，規避法律型的實際出資人首要風險是，股權代持協議可能被認定為違反法律、行政法規的強制性規定，或以合法形式掩蓋非法目並損害國家、集體和社會公共利益，進而確認無效。比如前面說的規避特殊身份限制、行業限制、外資准入限制等。

其次，股權代持協議有效但不能成為股東的風險。很多人可能會有疑問，既然股權代持協議有效，為什麼還不能成為股東？這不是自相矛盾嗎？實則不然，實際出資人請求顯名還需要具備一定條件並經過相關程序。公司法司法解釋三規定，實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。也就是說，沒有其他股東過半數同意，即便股權代持協議有效，你也不能變更股權登記。

最後，也是最重要的，是來自顯名股東的風險。無數的實際出資人最後都栽倒在不靠譜的顯名股東身上。

比如顯名股東擅自轉讓或質押代持股權的風險。顯名股東是工商登記、公司章程等記載的股權所有人，對外具有公示作用，可以行使與代持股權相關的權利。如果顯名股東未經實際出資人同意擅自轉讓、質押或以其他方式處分代持股權，除非第三人明知股權代持關係，否則該轉讓、質押等行為依法有效。

再如代持股權被強制執行的風險。顯名股東如因拖欠債務而敗訴成為被執行人，那麼他所代持的股權極有可能被作為執行財產予以查封或拍賣。雖然實際出資人可以事後向顯名股東追償，但在顯名股東已經因其他債務而被列為被執行人的情況下，很難再有償付能力彌補實際出資人的損失。

還如顯名股東濫用股東權利的風險。由於不是登記股東，實際出資人往往只能通過顯名股東間接行使各項股東權利，如果顯名股東怠於配合實際出資人行使權利，背離實際出資人的本意開展活動，或故意實施損害實際出資人利益的行為，將會給實際出資人帶來極大損害。

因此，作為實際出資人，你應該先了解股權代持可能存在的法律風險，然後再去決定是否選擇股權代持，由誰進行代持，如何代持等。想不明白的，不要草率行事。

（三）

再來說說顯名股東。三叔再次強調，幫別人代持股權不是簡單的請客吃飯，礙於情面或賣個人情的想法趁早丟掉，否則，你極有可能最後哭得很沒面子。

當然，不是說不能代持，而是你應在代持前了解清楚代持的具體情況和可能產生的風險，在幫忙的同時又不至於挖坑把自己埋掉。

顯名股東最常見的法律風險是被公司股東或債權人追索出資。

根據合同的相對性原理，股權代持協議只能約束實際出資人和顯名股東，不能對抗公司和善意第三人。實踐中，實際出資人可能因為喪失出資能力、不再看好投資項目等原因而出資不到位，那麼顯名股東作為工商登記信息中登記的股東，面臨著被要求補足出資，或者向公司債權人承擔在出資不實的範圍內的補充清償責任或連帶承擔清償責任等風險。顯名股東以代持關係為由提出抗辯的，難以得到法院的支持。

除了被公司股東或債權人追索出資，還存在被實際出資人追償或索賠的風險。因為顯名股東不當代理行為而給實際出資人造成損失的，或者實際出資人對顯名股東的相關代理行為不認可的，都有可能引發實際出資人追償或索賠的風險。

另外，如同實際出資人存在不能成為股東的風險，從另一面來看，顯名股東同樣面臨著難以退出公司的風險。

最後，除了實際出資人和顯名股東之外，股權代持中也不可避免地會對公司造成一定的影響，如公司上市時要求股權清晰，因而股權代持是一貫的禁區。

江灣三叔

做過律師待過法院，專註於商事法律方向研究。

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