化解執行難的最終出路？

化解執行難的最終出路？

——對《最高人民法院關於執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》的解讀與焦點問題分析

作者｜傅蓮芳（上海市錦天城律師事務所高級合伙人，fulianfang@allbrightlaw.com）

作者｜張少東（上海市錦天城律師事務所律師，stephenzhang@allbrightlaw.com）

*本文經授權發布，僅代表作者觀點，不代表其供職機構及「高杉LEGAL」立場，且不作為針對任何個案的法律意見*

2017年2月6日，最高人民法院發布《最高人民法院關於執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》（以下簡稱「《指導意見》」），同日，最高人民法院民二庭負責人就《指導意見》出台的背景及適用相關問題回答了記者的提問，進而形成《最高人民法院民二庭負責人就<執行案件移送破產審查若干問題的指導意見>答記者問》（以下簡稱「《答記者問》」）,《指導意見》及《答記者問》就「執行案件移送破產審查」的具體操作程序作出了規定與解答。

事實上，早在2015年1月，最高人民法院便已通過《民事訴訟法》司法解釋第513-516條的規定初步建立起執行移送破產審查程序，然而，囿於《民事訴訟法》司法解釋缺乏詳細的操作規範，人民法院及當事人均不敢貿然在司法實踐中加以運用，這導致執行移送破產審查制度被束之高閣，也間接造成大量執行案件積壓無法消解。時過境遷，此次《指導意見》的頒布被視為最高人民法院在「拯救生病企業、淘汰落後產能」方面以及化解法院執行案件積壓難題的重大舉措，而社會各界更是對新規推動我國《企業破產法》的適用並加強對債權人的保護報以巨大期望。

本文將對《指導意見》及《答記者問》中相關內容解構後作出簡要分析，以期發現執行移送破產審查程序適用過程中的或有爭議並提出一己之見。

一、執行移送破產審查程序的適用要件——三要件+優先處置要件

根據《指導意見》相關內容，執行移送破產審查程序的啟動應當準確把握三個要件，具體為對象要件、意思表示要件、破產原因要件，三者缺一不可。此外，《答記者問》特彆強調，執行移送破產審查工作應循序漸進，對部分案件經篩選後應優先予以適用。最高人民法院在《答記者問》中作出的上述表達可視為當前階段適用執行移送破產審查程序的優先處置要件。據此，形成了執行移送破產審查程序適用條件3+1的格局。

說明：除特別註明援引規定的名稱之外，本文所有附圖括弧中數字均為《指導意見》相應條文的序號。

二、執行移送破產審查程序啟動——執行法院

《指導意見》在第4條至第9條規定了執行法院在執行移送破產審查程序的啟動中應當履行的核查、審批等程序及相關注意要點，我們將就啟動執行移送破產審查程序應提交的申請材料及執行法院的外部通知程序等內容作出簡要分析：

（一）執行移送破產審查程序申請主體與應提交之申請材料

根據《企業破產法》原理，人民法院不得依職權啟動破產程序，執行移送破產審查程序亦遵循此原則，以當事人申請或同意為必要。雖然《指導意見》要求人民法院加強關於執行移送破產審查事宜的告知與徵詢工作，鑒於人民法院被動中立之定位及案件承辦壓力較大等原因，當事人（申請執行人、被執行人）提出申請以啟動執行移送破產審查程序將成為司法實踐之主流形態。

因《指導意見》頒布時間較短，各人民法院對《指導意見》認識亦不盡相同，我們認為，當事人提出執行移送破產審查程序申請的，應根據《指導意見》第10條之規定及《答記者問》，盡量充分地提交證明材料，具體如下：

1、執行移送破產審查申請書；

2、證明被執行人符合破產原因要件的材料：根據《答記者問》解釋，被執行人經強制執行仍未能履行債務的即可認定為明顯缺乏償債能力，故從理論上講，凡是被裁定本次執行程序終結的案件均符合。此外可以參考《企業破產法》司法解釋（一）的規定，提供被執行人的資產負債表，或者審計報告、資產評估報告等；

3、證明被執行人無經營場所、管理機構、人員下落不明的材料：提供已經被標記為「經營異常」的工商基本信息查詢結果、申請執行法官出具調查令後調取的被執行人稅收申報記錄、社保繳納記錄以及銀行流水等；

4、若申請人為被執行人，則可提交債權債務清單（含履行期未屆滿）、未決、已決在執行爭議的信息清單（含執行法院、數額等），以及存余財產、已被查封、凍結財產等的財產清單。

（二）執行法院審查程序及其他考量因素

執行法院收悉申請材料後，應率先進行核查，由承辦人提出審查意見後經合議庭審議，合議庭同意後交執行法院院長簽署移送決定。我們認為，除上述一系列審批程序外，以下兩方面亦將成為執行法院審查執行移送破產審查申請的重要考量因素：

1、破產管轄法院有接受案件意願並具備案件承辦能力

鑒於執行移送破產審查程序是法院執行工作中的新課題、新任務，相關司法實踐經驗較為匱乏，僅僅有執行法院「剃頭挑子一頭熱」將難以保障程序順利推進，故執行法院在作出移送決定前應與破產管轄法院做好溝通工作，向其徵詢案件處置方案或意見。當然，執行法院恰巧與破產管轄法院為同一法院的，僅需做好執行部門與業務部門間協調工作即可。此外，考慮到未來基層人民法院之間的案件移送將成為執行移送破產審查案件的主要形式（下文將作詳細解釋），現實經濟生活中，很多企業傾向選擇某一區域中經濟發展水平較為薄弱的地區（縣/區）作為其註冊地址（主要基於此類地區可能存在更多稅收或財政返還等優惠條件），而該地區的人民法院相較於經濟活動發達地區的人民法院而言，可能存在缺少專業破產案件承辦人員、破產案件處置力量薄弱甚至從未受理過破產案件等情況，在此情形下，破產管轄法院的接收意願將會受到較大影響，而一旦破產管轄法院無法或不願承接破產案件，執行移送破產審查程序亦將受阻不前。

2、被執行人財產足以支付破產費用並以較高比例向債權人清償債務

筆者作出的此判斷與《答記者問》中最高人民法院相關負責人提出的「先從無財產可供執行案件率先開展執行移送破產審查工作」的要求可謂背道而馳，筆者認為，最高人民法院要求執行移送破產審查案件應遵循「先易後難」原則是從破產案件處置的複雜程度角度出發，而司法實踐中，破產案件處置的難易更多體現在「處置結果」上，先不論破產程序中相關費用（訴訟受理費及管理人費用等）如何承擔的問題，若破產清算後，債權人根本無法受償或僅在極小比例受償，而相關債權債務依法全部歸於消滅，原被執行人的法定代表人或負責人又得以解除限制高消費等措施甚至東山再起、另起爐灶，這對於債權人而言，在現實利益和情感上都是難以接受的，故從該角度而言，相比於處置「殭屍企業」，人民法院可能更願意先行將「一息尚存」的企業送入執行移送破產審查程序。

人民法院的種種顧慮與現實考量當然值得尊重和理解，然而執行移送破產審查程序的最大現實效用就在於淘汰落後產能、破除執行領域大量積壓的「殭屍案件」，此類案件中，被執行人大多已然無可供執行財產、無經營場地、管理人員等，若執行移送破產審查程序最終未能被有效地用於此類案件的處置，那便與該制度的設計初衷相違背，更是與最高人民法院提倡的為供給側改革提供司法保障的目標南轅北轍。

綜合以上兩項內容，筆者認為，在當前階段，執行法院及破產管轄法院均有意願且被執行人有足以清償一部分或較大部分債務的案件，被執行法院受理並啟動執行移送破產審查程序的概率較高，但在法院積累一定司法實踐經驗後，執行移送破產審查程序應當且必須在「殭屍企業」案件中進行大範圍和高強度的適用。

（三）外部通知及程序救濟

《指導意見》在第7、8條規定，執行法院作出移送決定後，應將該移送決定分別向申請執行人、被執行人和所有已知的執行法院進行通知。通知申請執行人和被執行人，是為保障其提出異議的救濟權利，而通知已知的執行法院，主要是為中止所有對被執行人的執行程序，固定被執行人的財產，以便此後一併在破產程序中進行處理。

不難發現，指導意見在第7條中賦予提出異議救濟權利的對象為「申請執行人和被執行人」，而將通知其他已知執行法院的要求規定在第8條，那麼第7條規定的、有權提出異議對象中的「申請執行人」系僅指執行法院的申請執行人還是也同時涵蓋其他已知執行法院的其他申請執行人？筆者認為，應當涵蓋其他已知執行法院的其他申請執行人，即執行法院作出移送決定後，得以提出異議的主體理論上應當為所有申請執行人。原因在於，一旦啟動執行移送破產審查程序，申請執行人在執行階段中因首次查封等原因而取得的優勢將不復存在，各申請執行人的地位將變得「扁平化」，其權利義務亦應當統一化，故應認為申請執行人均享有阻卻執行移送破產審查程序啟動的救濟權利。

此外，《指導意見》僅將進入執行階段的債權人作為適格的異議主體，這是否意味著可以無需關注未進入執行階段債權人的意見，筆者認為，此觀點有待商榷。從查明被執行人真實債權債務情況以及核實被執行人財產剩餘價值等方面而言，對被執行人主要財產進行首次查封或享有優先受償權案件的債權人所提供的信息尤為重要，若因上述兩類債權人的案件未進入執行階段而阻卻其提出意見，將有可能嚴重影響人民法院對被執行人是否符合破產要件的認定。筆者認為，對於未進入執行程序的債權人，雖然其不是提起異議的適格主體，但受移送法院應當允許其以法律意見的形式就執行移送破產審查程序之啟動提出意見。

據此，筆者認為，執行法院作出移送（執行移送破產審查程序啟動）決定後，所有申請執行人均有權就執行法院的上述決定提起異議，同時，對被執行人主要財產進行首次查封案件或享有優先受償權的債權人亦可以向受移送法院提出法律意見。

三、受移送法院的破產審查與受理

《指導意見》在第13條至第20條就受移送法院如何審查與受理破產案件作出詳細規定，需要特別注意，《指導意見》將執行移送破產審查程序確定為一次性程序，即一旦受移送法院裁定不予受理或駁回申請，則此後即使出現新證據亦不能重複啟動，但申請執行人或被執行人可徑直向破產管轄法院申請破產。此外，針對受移送法院級別管轄、執行財產等問題，筆者將逐一進行論述。

（一）受移送法院級別管轄之爭

《指導意見》明確規定執行移送破產審查程序中破產案件法院的管轄原則為，地域管轄上應當為被執行人所在地，級別管轄上以中院管轄為原則、基層法院管轄為例外。《指導意見》對於級別管轄的規定與最高人民法院於2016年6月印發的《最高人民法院關於在中級人民法院設立清算與破產審判庭的工作方案》存在一定的內在邏輯性，然而以上規定卻與最高人民法院於2002年頒布的《最高人民法院關於審理企業破產案件若干問題的規定》（法釋〔2002〕23號，以下簡稱「《破產規定》」）中關於「基層人民法院一般管轄縣、縣級市或者區的工商行政管理機關核准登記企業的破產案件；中級人民法院一般管轄地區、地級市（含本級）以上的工商行政管理機關核准登記企業的破產案件」的規定存在一定衝突。分析比較後，筆者認為，執行移送破產審查程序中，受移送法院管轄問題原則上應當按照《破產規定》，以擬破產企業的登記機關層級確定管轄法院。理由如下：

1、文件效力層級有別。《指導意見》文號為「法發」，性質僅為司法文件，而《破產規定》文號為「法釋」，性質為司法解釋，根據法的效力層級原則，上位法優於下位法，司法解釋的效力層級更高，故應適用；

2、法院級別有異。若遵照《指導意見》管轄原則執行，則會發生大量基層人民法院作為執行法院將案件移送中級人民法院管轄的情形，這在現實中難以實現也不符合上級法院對下級法院領導與指導功能的實現；

3、《指導意見》對於「基層法院作為例外受理」的規定本就存在不同角度解讀的空間，依照《破產規定》適用並不會相悖於《指導意見》初衷。

在上述規則適用的情況下，筆者也發現，註冊在區縣一級工商機關的企業中存在大量由國有或私有大中型企業設立或控股的子公司（如投資項目公司等），為了清除壞賬、調整資產負債表結構等原因，此類大中型企業有較強的意願啟動執行移送破產審查程序。此次《指導意見》的出台，疏通了基層人民法院（執行法院）將案件「向上」移送至中級人民法院進行破產管轄的通道，此舉將有效避免受移送的基層人民法院因「管不了」或「不敢管」而阻礙程序的推進。

據此，筆者認為，執行移送破產審查程序原則上應當依照《破產規定》的規則確定破產案件的管轄法院，而《指導意見》使得中級人民法院可以直接作為受移送法院承辦由基層人民法院移送而來的破產案件。

（二）破產費用承擔之爭

最高人民法院在《答記者問》中提到，執行移送破產審查程序，因其適用對象多為資不抵債的企業，在破產費用承擔上，建議遵循破產案件訴訟費用原則減免，而包括管理報酬在內的其他費用，以利害關係人墊付、從其他案件中提取、建立保障基金方式解決。對於此規定，筆者認為，鑒於人民法院可能傾向對尚有財產的被執行人適用執行移送破產審查程序，故所謂「從其他案件中提取」或「建立保障基金」方式，僅可能在特定地區或人民法院適用，不具有普適性。

筆者認為，在執行移送破產審查程序適用的初期，由被執行人財產直接負擔相關破產費用的情況較多，而在該程序大範圍適用後，「利害關係人墊付」很可能將成為最為常見與主流的費用承擔方式。

（三）被執行人財產分配之爭

《指導意見》在第16、17條闡明執行案件確轉為破產案件後，被執行人財產應當一併移送，但是三類財產（情形）除外，分別為「拍賣成交且裁定送達買受人」、「以物抵債且裁定送達債權人」以及「已交割的執行款」。我國《企業破產法》規定，債務人宣告破產後，破產財產應當按照法定次序進行分配。而在執行程序中，債務人財產的分配系參照《民事訴訟法》及其司法解釋、《最高人民法院關於人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱「《執行規定》」）等。破產案件分配規則與執行階段分配規則間截然不同，對於債權人而言，作為何種債權、進入何種程序、何時進入程序等，都將對其現實利益產生重大影響。

1、已取得執行依據債權人與未取得執行依據債權人之爭

根據《民事訴訟法》司法解釋第508條至512條規定，執行程序開始後，被執行人的其他已經取得執行依據的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權的，可向人民法院申請參與分配，在分配次序上，執行所得款扣除執行費用、清償優先債權後，對於普通債權原則上按比例受償（註：雖然《民事訴訟法》解釋在508條規定「參與分配」程序的適用對象（被執行人）限定為公民或其他組織的，同時在513條中將「執行移送破產審查」程序的適用對象（被執行人）限定為企業法人，然而，因「執行移送破產審查」程序在司法實踐中適用存在障礙且《執行規定》第96條規定，被執行人為企業法人，也可參照「參與分配程序」處理，故司法實踐中，對於被執行人為企業法人適用「參與分配」程序的亦為普遍現象）。即在「參與分配」程序下，取得執行依據的債權人可原則上享有按比例受償的權利，而與此同時，未取得執行依據的債權人（首次查封案件尚未取得執行依據的除外）便不享有此權利。

然而一旦被執行人進入破產程序，未取得執行依據的債權人將獲得與已取得執行依據債權人類似的地位進而享有分配額度。根據《企業破產法》第四十七條規定，附條件、附期限的債權和訴訟、仲裁未決的債權，債權人可以申報。再根據第一百一十九條規定，破產財產分配時，對於訴訟或者仲裁未決的債權，管理人應當將其分配額提存。據此，未取得執行依據債權人（即未決債權的債權人）得以在破產程序中由管理人根據其份額將相應分配額提存，留待債權確定後進行分配。由此可見，從執行程序轉為破產程序，未取得執行依據的債權人將成為直接受益者，其可分配額發生了從「無」到「有」的根本性改變，而與此相對，同一塊蛋糕分配的人增多勢必會減損原分配人的期待利益，已取得執行依據債權人，其可分配額勢必將由「多」轉「少」。

因此，在現實利益的驅動下，為防止潛在的未取得執行依據債權人參與瓜分被執行人的財產，已取得執行依據債權人申請「執行移送破產審查」程序的意願可能會有所減弱與搖擺。

2、首封案件債權人與輪候查封案件債權人之爭

在各債權人均已取得執行依據的情形下，首次查封執行案件與輪候查封執行案件因分配程序的不同亦會產生較大的利益之爭。《執行規定》在第88條規定，對於普通金錢債權，按照執行法院採取執行措施的先後順序受償，然而綜合該規定第90到95條規定後，可認為，第88條適用的前提條件應當為「被執行人財產足以清償全部債務」，否則，各債權應依照比例受償，這一分配規則亦在《浙江省高級人民法院執行局關於多個債權人對同一被執行人申請執行和執行異議處理中若干疑難問題的解答》（以下簡稱「《浙江解答》」）中得到印證和細化。然而，根據《最高人民法院關於首先查封法院與優先債權執行法院處分查封財產有關問題的批複》及《執行規定》的規定，執行過程應當由首先查封、扣押、凍結法院（以下簡稱「首封法院」）負責處分查封財產，即首封法院在一般情形下，享有被查封財產的優先處分權（註：首封法院所享有的查封財產優先處分權在司法實踐中亦存在爭議，這一問題經歷了由「保障首封法院處優先分權」到「有條件地限制首封法院優先處分權」，到「以享有優先債權執行法院處分為原則，首次查封法院處分為例外」這一過程，詳細不在本文作出展開。），故司法實踐中，首封法院作為處分查封財產的法院，在製作財產分配方案時，傾向在依照各債權人債權數額比例計算分配額後對首封案件的債權人予以適當多分配，這一做法亦在《浙江解答》中予以體現（註：《浙江解答》第（十三）條《浙江省高級人民法院關於在立案和審判中兼顧案件執行問題座談會紀要》（浙高法〔2009〕116號）第三條第（四）項規定首先申請財產保全並成功保全債務人財產的債權人在參與該財產變價所得價款的分配時，可適當多分，但最高不得超過20%，即1∶1.2的係數）。據此，在較多情形下，首封案件債權人享有適當多分配的期待，然而一旦被執行人被轉入破產程序，不問首封案件之債權亦或是輪候查封案件之債權，均應作為普通確定債權進行申報，並按照法律規定在法定次序中根據債權數額依比例受償，此時首封案件債權人將喪失「適當多分」的期待利益。

因此，僅從受償數額這一現實利益角度而言，首封案件債權人將傾向於在執行程序中處分已查封財產，而輪候查封案件債權人更傾向於啟動破產程序。

綜合以上兩項之分析，筆者認為，已取得執行依據債權人與未取得執行依據債權人之間，以及已取得執行依據中首封案件債權人與輪候查封案件債權人之間這兩對利益矛盾，將成為執行移送破產審查程序推進過程中最為常見、易發的爭議源頭，而如何調節、分配當事人間利益，將成為法院執行部門以及當事人委託代理人共同需要面對並解決的疑難問題。

三、執行移送破產審查程序的監督

《指導意見》在第21條主要針對受移送法院未在期限內作出是否受理裁定或拒絕接受移送材料的情形賦予執行法院以向受移送法院上級法院請求進行監督的權利。受移送法院上級法院對受移送法院進行指令十日內履行職責，否則，上級法院可徑行管轄破產案件審查。

四、結語

執行移送破產審查程序在適用上千頭萬緒，程序參與各方利益格局複雜，如何才能公平公正、不偏不倚？只能有待於司法實踐的進一步發展。

【本文附圖完整版見微信公號文章：化解執行難的最終出路？｜高杉LEGAL】

*本文由作者授權「高杉LEGAL」微信公眾號首發，謝絕無授權轉載*

——————————

微信搜索「高杉LEGAL」公號（ID：gaoshanLEGAL）並關注後，回復以下關鍵詞，查看精華文章：

法律檢索｜文書寫作｜借條範本｜離婚協議｜王澤鑒｜公章｜訴訟時效｜ 朱慶育｜請求權基礎｜高杉峻｜實務書單｜律鹽｜建工須知｜ 融資計算器｜隱名股東｜私募合規｜房產分割｜廣告審核｜遺囑起草｜盡職調查

推薦閱讀：