《P2P管理辦法》解讀及平台合規建議

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《P2P管理辦法》解讀及平台合規建議

作者｜王新銳（北京市安理律師事務所高級合伙人）、郭君磊（北京市安理律師事務所高級合伙人，微信號：DEMARCHY）

*本文經授權發布，僅代表作者觀點，不代表其供職機構及「高杉LEGAL」立場，且不作為針對任何個案的法律意見*

2016年8月24日，銀監會、工信部、公安部、國信辦聯合發布了《網路借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》（以下簡稱《P2P管理辦法》），對網路借貸（以下簡稱「P2P」）將產生非常重要的影響。

鑒於《P2P管理辦法》為P2P平台設定了12個月的整改期，本文對該辦法加以分析和總結，並結合《互聯網金融風險專項整治工作實施方案》等的要求，為P2P平台提供合規性建議，讓企業能夠及早自查、整改，適應監管要求。

一、《P2P管理辦法》出台背景

P2P行業在我國已經歷了近十年的發展，而與行業的快速發展相對應的卻是監管政策的滯後與缺失（當然也可以理解為對創新的包容），直至中國人民銀行等十部委於2015年7月發布《關於促進互聯網金融健康發展的指導意見》（以下簡稱《互金指導意見》），P2P的內涵才有明確的界定。2015年12月28日，《P2P管理辦法》始向公眾徵求意見。2016年4月14日，國務院組織14個部委召開電視會議，宣布將在全國範圍內啟動為期一年的互聯網金融領域的專項整治，並出台了較為嚴厲的《互聯網金融風險專項整治工作實施方案》（以下簡稱《互金整治方案》），針對互聯網金融行業在野蠻生長中暴露出來的風險進行精確打擊。

《P2P管理辦法》和此前的監管思路與政策框架一脈相承，又有細化，明確「網路借貸是指個體和個體之間通過互聯網平台實現的直接借貸。個體包含自然人、法人及其他組織」；同時明確規定網路借貸信息中介機構（以下簡稱「P2P平台」）是指依法設立，專門從事網路借貸信息中介業務活動的金融信息中介公司。相比於2015年12月28日發布的《網路借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法（徵求意見稿）》（以下簡稱「徵求意見稿」），《P2P管理辦法》有一些調整，也對業界反饋的部分疑點做出了回應。

二、關於P2P平台的監管框架

（一）監管主體:從「4+1」到「雙負責」

《P2P管理辦法》繼承了徵求意見稿關於監管部門的安排：在中央層面，由銀監會、工業和信息化部、公安部及國家互聯網信息辦公室負責分類監管、協同監管，在地方層面，則由省級人民政府金融辦負責本轄區內P2P平台的機構監管。但相較於徵求意見稿中「4+1」的監管模式，此次《P2P管理辦法》突出強調了銀監會和派出機構和地方金融辦「雙負責」的監管安排，即：由銀監會負責行為監管，地方金融辦負責機構監管。

根據《P2P管理辦法》的規定，銀監會負責P2P平台的日常行為監管，而銀監會的行為監管體現在對新型的機構要加強事中事後監管，最主要的安排就是要對P2P平台的業務活動、P2P平台的經營管理活動、經營管理的行為進行持續的、不間斷的監管，主要方式包括產品登記、資金的第三方存管、信息披露、投資者的權益保護等監管方面；地方金融辦則負責P2P平台的機構監管，包括機構備案、登記，以及P2P平台的風險防範和處置。

（二）行業自律：互金協會的行業自律管理職責

除政府機關的監管職責外，《P2P管理辦法》進一步明確了中國互聯網金融協會（以下簡稱「互金協會」）作為全國性行業自律組織在P2P平台業務管理中的職責，包括制定和實施相關自律規則、行業標準，維護會員合法權益，受理投訴和舉報，成立網路借貸專業委員會等。目前，互金協會已編寫了《互聯網金融信息披露標準——P2P網貸（徵求意見稿）》和《中國互聯網金融協會互聯網金融信息披露自律管理規範（徵求意見稿）》等行業重要管理規範並正式向其會員單位徵求意見，這將對推進P2P平台的自律管理起到重要作用。

(三) 監管原則：P2P平台的定位與穿透式監管

1、P2P平台的信息中介的定位

《互金指導意見》中提到「個體網路借貸機構要明確信息中介性質」；《互金整治方案》中明確指出「P2P網路借貸平台應守住法律底線和政策紅線，落實信息中介性質」；《P2P管理辦法》重申了這一定位並提出相應的要求，包括平台應當建立資金第三方存管制度、不得直接或間接歸集資金、不得非法集資、不得提供增信服務、不得直接或變相提供擔保或者承諾保本付息等。此外P2P業務應符合「小額分散」的要求，以借款人的借款餘額上限最為典型。

2、「穿透式」監管

《互金整治方案》中提出了「穿透式」的監管要求，規定要根據業務實質認定業務屬性，「金融機構不得依託互聯網通過各類資產管理產品嵌套開展資產管理業務、規避監管要求。應綜合資金來源、中間環節與最終投向等全流程信息，採取『穿透式』監管方法，透過表面判定業務本質屬性、監管職責和應遵循的行為規則與監管要求。」

「穿透式」的監管重點體現在要透過互聯網金融產品的表面形態看清業務實質，將資金來源、中間環節與最終投向穿透聯接起來，按照「實質重於形式」的原則甄別業務性質，根據業務功能和法律屬性明確監管規則。

《P2P管理辦法》的多項規定也體現了這一監管要求。例如，第十條規定平台不得從事包括變相為自身融資、間接歸集資金、變相提供擔保、發放貸款、自行發售金融產品募集資金或代銷金融產品、開展類資產證券化業務等業務，均表明業務將受到實質審查。如果平台涉嫌事實上開展上述業務，則即使採用P2P的名義，也將被監管部門認定為違規。

（四）建立健全相關法規：尚在制定中的配套措施

根據《P2P管理辦法》的規定及公布時新聞發布會上相關監管人員的介紹，以下配套措施也正在制定中：

一是P2P平台信息和產品登記、披露指引。這一要求體現了平台業務操作透明化的要求，也是加強事中事後監管的具體體現。

二是網路借貸備案登記指引，這一指引將對P2P平台應當向地方金融辦進行備案登記的要求進行細化。

三是網路借貸資金第三方存管指引，此前有媒體報道稱銀監會近日下發《網路借貸資金存管業務指引（徵求意見稿）》（以下簡稱「網貸存管指引意見稿」，對此指引的解讀我們將另行發布），該意見稿是專門針對網路借貸資金存管業務的規定，其中詳細規定了可以開展網路借貸資金存管業務的銀行的條件、存管人網路借貸存管業務技術系統應滿足的條件、存管人應與委託人、網路借貸業務當事人簽署網路借貸資金存管合同、存管銀行定期出具網貸機構資金存管報告等要求，從而減少P2P平台進行自融、歸集客戶資金、欺詐、侵佔、挪用客戶資金等情形的發生。

三、P2P平台業務的合規要點

（一）設立要求：備案+ICP

根據《P2P管理辦法》第五條第四款的規定，P2P平台應當在地方金融備案履行備案登記的義務，實際操作層面P2P平台可能尚需等待省級地方金融監管部門關於備案登記的詳細規定。同時，本條規定P2P平台在完成備案登記後還需辦理電信業務經營許可，否則不得開展網路借貸信息中介業務。也就是說，辦理電信業務經營許可是合法從事P2P業務的前提之一。

實際上，在去年出台的徵求意見稿中就做了同樣的要求。網貸信息中介業務應歸屬於哪一類電信業務沒有明確的依據，但實踐中一般認為中介機構應申請以互聯網信息服務業務（ICP）為經營範圍的增值電信業務許可證，即所謂的ICP證。

根據盈燦諮詢的不完全統計，在130家已與銀行簽訂直接存管協議的平台中，僅有31家取得了ICP證，對於P2P平台而言取得ICP證是十分困難的。

依據《互聯網信息服務管理辦法》第五條規定，對於「依照法律、行政法規以及國家有關規定須經有關主管部門審核同意的」業務，「在申請經營許可或者履行備案手續前，應當依法經有關主管部門審核同意」。《P2P管理辦法》明確了平台須進行備案的要求。在《P2P管理辦法》發布召開的新聞發布會中，工信部負責人徐強就電信業務經營許可的准入工作表示：「工信部這邊將組織各省、自治區、直轄市的通信管理局，具體的審批是在各地的管局，按照互聯網信息服務管理辦法，電信業務經營許可管理辦法，等等這樣的規定，來開展電信業務許可的審批。」銀監會負責人李均鋒面對記者提問時也回答：「備案登記後持備案登記可以到通信部門電信部門進行電信許可的註冊。」

因此可以預見的是：在備案程序完善後，P2P平台申請ICP證至少在路徑上會變得清晰。

（二）正面行為要求

1、對外充分履行信息披露義務

加強信息披露是P2P平台合規操作的前提和保障，也是信息中介定位的應有之義。如果信息披露不到位，一方面平台很容易被監管部門關注或者難以爭取投資人的信任，另一方面可能表明存在合規風險。目前各類違規的平台均不同程度地伴隨著信息披露不透明、不及時、不完善的情形。

《P2P管理辦法》專章對信息披露進行了詳細規定，要求P2P平台在官方網站上建立業務活動經營管理信息披露專欄，並保證披露的信息真實、準確、完整、及時、公平，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。P2P平台應對「借款人基本信息、融資項目基本信息、風險評估及可能產生的風險結果、已撮合未到期融資項目資金運用情況等有關信息」及「本機構所撮合借貸項目等經營管理信息」進行披露，儘管與徵求意見稿相比刪除了信息披露的部分具體內容，但是並不意味著監管要求的放寬，因為「網路借貸信息披露具體細則另行制定」。

2、落實銀行資金存管

目前諸多平台可能採取第三方支付機構或者「銀行+第三方支付」的存管模式，面臨較大的整改壓力。

《P2P管理辦法》明確客戶資金由銀行進行第三方存管；且網貸存管指引意見稿更是否定了「銀行+第三方支付」的存管模式，其第十一條關於網路借貸資金存管業務中存管人的職責中指出，「存管銀行應對客戶資金履行監督責任，不應外包或由合作機構承擔，不得委託網貸機構和第三方機構代開出借人和借款人交易結算資金賬戶」。儘管如此，第三方支付機構剝離此類業務需要時間，銀行的相關業務能力也需要落實。

3、完善風險評價與控制制度

經營者內部風險控制、外部風險評估始終是金融行業合規、持續經營的要點，P2P業務也不例外，風險評價與控制制度既可以保護投資人的權益，又能夠降低經營風險。

《P2P管理辦法》將「對出借人與借款人的資格條件、信息的真實性、融資項目的真實性、合法性進行必要審核」的風險評價及控制行為列為P2P平台的義務，這與其信息中介的屬性相呼應。

此外，《P2P管理辦法》也具體列舉了其他風險評價和控制的方法。

（1）反洗錢。該辦法第九條規定反洗錢和反恐怖融資的措施，包括客戶身份識別、可疑交易報告、客戶身份資料和交易記錄保存等。

（2）借款餘額上限。第十七條規定了通過借款餘額上限控制借款集中度風險的具體要求，自然人借款人在同一以及不同P2P平台借款餘額上限分別為人民幣20萬元與100萬元，法人借款人則分別為人民幣100萬元和500萬元。

（3）信息共享。第二十一條規定了信息共享的途徑，「P2P平台應當加強與金融信用信息基礎資料庫運行機構、徵信機構等的業務合作，依法報送、查詢和使用有關金融信用信息」。

（4）借貸雙方的義務和條件。第十二至第十五條規定了借款人、出借人的義務及禁止行為，其中，關於出借人「應當具備投資風險意識、風險識別能力、擁有非保本類金融產品投資的經歷並熟悉互聯網」的規定，更被當作P2P的「合格投資者」條款，平台開展業務時應對相關信息審核。

（5）風險評估。第二十六條規定了通過客戶審核、評估等控制風險的途徑，「P2P平台應當對出借人的年齡、財務狀況、投資經驗、風險偏好、風險承受能力等進行盡職評估，不得向未進行風險評估的出借人提供交易服務」，「P2P平台應當根據風險評估結果對出借人實行分級管理，設置可動態調整的出借限額和出借標的限制」。

4、代出借人行使決策需經過授權

P2P平台開展自動投標類業務，需要獲得出借人的充分授權，方可符合《P2P管理辦法》第二十五條「未經出借人授權，P2P平台不得以任何形式代出借人行使決策」的規定。相比於徵求意見稿第二十五條規定，「P2P平台不得以任何形式代出借人行使決策。每一融資項目的出借決策均應當由出借人作出並確認」，《P2P管理辦法》對平台業務模式的限制有所放鬆，但是仍強調了出借人的授權。

（三）監管紅線要求

1、不得線下宣傳推廣、不得違反《廣告法》

P2P平台除不得在物理場所開展線下業務外，更需要遵守《廣告法》的有關規定。第四條規定「廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者」，鑒於P2P平台提供服務的特殊性，還應當遵守第二十五條關於「招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告」的特別規定。

在競爭異常激烈的互聯網金融領域，眾多P2P平台都非常重視平台的推廣宣傳，但是不可以誇大宣傳、虛假宣傳。P2P平台廣告存在的主要問題一般在於虛假宣傳，常常自稱與銀行、政府監管部門等合作，或保本保收益、或風險低收益高等，以這些虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導投資者。P2P平台違規進行廣告營銷，誤導投資者，將會受到監管部門的處罰，對於公司的聲譽帶來不良影響，P2P平台應當避免重蹈e租寶的覆轍。

實踐中曾發生過因違反《廣告法》而受到處罰的案例，根據相關報道，北京某平台曾因四個方面涉嫌違法而被工商局要求整改。一是廣告語涉嫌違法，其自稱「中國最佳債權眾籌平台」；二是涉嫌貶低其他經營者產品，投資項目詳情描述中使用「約銀行活期利率X倍」、「約銀行一年利率X倍」、「約餘額寶收益的X倍」等；三是涉嫌虛假宣傳，「合作機構」欄目中的金融合作機構下使用了「招商銀行、交通銀行、中信銀行、包商銀行、中國民生銀行、貴州省農村信用社」的名稱及圖形標誌，而事實上並未與招行等金融機構簽訂合作協議，也沒有業務往來；四是涉嫌誤導宣傳，平台在特色中描述「第三方金融機構全程資金監管」，而實際上只由第三方支付機構進行資金管理。

2、不得違規經營金融業務

《P2P管理辦法》第十條明確規定了P2P平台幾類禁止開展的金融業務，與徵求意見稿相比增加了幾種行為，與《互金整治方案》規定的「P2P網路借貸平台和股權眾籌平台未經批准不得從事資產管理、債權或股權轉讓、高風險證券市場配資等金融業務」相比更為明確，並始終與「信息中介定位」以及「穿透式監管」的內容一脈相承。

（1）不得發行、代銷金融產品

《P2P管理辦法》第十條規定：「P2P平台不得從事或者接受委託從事下列活動：……（七）自行發售理財等金融產品募集資金，代銷銀行理財、券商資管、基金、保險或信託產品等金融產品」。

之所以監管層對此持禁止態度，有如下原因：

第一，理財、資產管理等業務的性質不同於民間借貸，監管部門已經對其制定相關的監管政策並進行分業監管，經營者應當取得相應資質或牌照，P2P平台在不持有相關牌照的情形下開展此類業務，即屬違規；

第二，即使獲得了前述資質或牌照，如果一個平台上同時經營不同種類的資產管理業務，也會形成事實上的「混業經營」，平台合規風險和監管難度較大；

第三，P2P平台自身風險控制與承受能力不足，且從事金融業務偏離了信息中介的定位，風險可能傳遞至廣大投資人。

（2）不得為高風險融資提供服務

《P2P管理辦法》第十條規定：「P2P平台不得從事或者接受委託從事下列活動：……（十一）向借款用途為投資股票、場外配資、期貨合約、結構化產品及其他衍生品等高風險的融資提供信息中介服務。」徵求意見稿及整治方案僅將「配資」列入負面清單，而《P2P管理辦法》卻列舉了各類高風險投融資行為，這展示了監管層防範金融秩序混亂的決心。

以場外配資為例，P2P平台配資的常見模式是，P2P平台經營者通過平台彙集投資人閑散資金，然後將此資金借與配資客進行股票交易，投資人的投資本金作為收取固定收益，平台在此間進行凈值監控與強平等風控措施以保證平台投資人資金的安全，並收取中間費用。這種「幫人借錢炒股」的中介行為具有高風險，一旦股票大跌，借款本金可能無法償還，容易發生資金鏈斷裂的情形。

2015年上半年開始，監管層開始著力嚴查場外配資行為。2015年4月份，證監會通報證券公司融資融券業務開展情況，明確規定「不得以任何形式參與場外股票配資、傘形信託等活動，不得為場外股票配資、傘形信託提供數據埠等服務或便利」。同年6月12日至6月13日，證監會連續兩日強調禁止證券公司為場外配資活動提供便利，7月12日，證監會正式發布《關於清理整頓違法從事證券業務活動的意見》，規範不合規的場外配資行為。隨著監管力度的逐步增強，不少P2P平台逐漸剝離配資業務。據網貸之家不完全統計，此前共有40多家P2P平台涉及配資業務。

（3）不得開展類資產證券化業務或特定的債權轉讓業務

不得「開展類資產證券化業務或實現以打包資產、證券化資產、信託資產、基金份額等形式的債權轉讓行為」這一規定，可能使得大部分以「資產包」或者「資產池」為基礎的債權轉讓業務無法繼續開展。

目前我國P2P行業中普遍存在三種債權轉讓模式，即普通債權轉讓模式、機構投資人債權轉讓模式與專業放貸人模式。

普通債權轉讓模式是指，出讓人願意將其與借款人、P2P平台一併簽署並生效的借款合同項下全部或部分債權轉讓給平台上另一個投資用戶。普通債權轉讓模式由於主要參與者是投資人，平台參與性較低，因而風險較小。

機構投資人債權轉讓模式是指，在同一平台上，機構投資人將於獨立於平台業務外的線下業務形成的債權，通過P2P平台轉讓給其他投資人，以實現資產變現。

專業放貸人模式，是指專業放貸人（通常是與P2P平台有關聯關係的自然人，如法定代表人、高管、員工，或者不持有放貸資質的企業）先直接放款給資金需求方以取得相應債權，再通過平台把債權按金額、期限進行拆分，P2P平台將其包裝成產品後予以發布、由投資人進行投資。專業放貸人還可能根據商業需要，與投資人約定到期回購債權的條款。在P2P發展初期，專業放貸人模式被許多平台所採用。然而，隨著《非存款類放貸組織管理條例（徵求意見稿）》的出台，這一模式實際上遭到了監管部門的否定。

機構投資人、專業放貸人債權轉讓模式由於交易模式複雜，業務變種很多，很多平台以「資產包」、「資產池」為基礎，操作稍有不當，容易觸碰《P2P管理辦法》第十條第（八）項關於不得「開展類資產證券化業務或實現以打包資產、證券化資產、信託資產、基金份額等形式的債權轉讓行為」的禁令。

3、審慎開展校園網貸業務

隨著P2P的快速發展，一些P2P平台不斷向高校拓展業務，部分不良平台採取虛假宣傳的方式和降低貸款門檻、隱瞞實際資費標準等手段，誘導學生過度消費，甚至陷入「高利貸」陷阱，侵犯學生合法權益，造成不良影響。媒體曾有報道，鄭州曾有一名在校大學生因不當使用信用卡、辦理網路校園貸款等，身負百萬元債務最終自殺身亡，其生前甚至以同學名義借款導致催債公司對不知情的同學進行催收；福建亦曾有關於在校學生通過P2P平台借款賭球，引發慘劇的負面報道。為此教育部辦公廳、中國銀監會辦公廳於2016年4月聯合印發《關於加強校園不良網路借貸風險防範和教育引導工作的通知》，提出要加大不良網路借貸監管力度；重慶市教委協同重慶市金融辦、銀監會重慶監管局發布《關於重慶市校園網貸實行負面清單制度的通知》，明確禁止平台變相發放高利貸、誘導學生透支消費、暴力催收等行為；《P2P管理辦法》的發布會上監管部門亦否定校園網貸業務中的暴力催收、高利貸等行為。

因此，P2P平台若欲針對大學生開展校園「網貸」業務，應尤其關注到《P2P管理辦法》第十二條規定的借款人應「具有與借款金額相匹配的還款能力」這一新增的要求，並履行對借款人的審核義務。

（四）其他合規要點

《P2P管理辦法》等還對P2P平台提出了如下明確要求，包括但不限於為實名制用戶提供服務、使用電子簽名/第三方數字認證系統、履行數據備份指責、引入律師事務所/會計師事務所進行評估等要求。

《互金整治方案》還特別提出P2P平台上不得開展首付貸業務，「房地產開發企業、房地產中介機構和互聯網金融從業機構等未取得相關金融資質，不得利用P2P網路借貸平台和股權眾籌平台從事房地產金融業務；取得相關金融資質的，不得違規開展房地產金融相關業務。」雖然《P2P管理辦法》未對此進行規定，但是平台仍不得開展此類業務。

說明：本文為「互聯網金融合規解決方案」系列文章的第一篇，北京市安理律師事務所李思文、何楊梅對本文寫作亦有貢獻。

*本文由作者授權「高杉LEGAL」發布，謝絕無授權轉載*

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