豆瓣評分 9.8 的民法教科書，如何寫就 | 麥讀薦書

本文摘自朱慶育老師《民法總論（第二版）》，原標題為《民法教科書及其寫法（代自序）》，經授權轉載。

本書以宏觀的視野、精緻的案例分析，論述民法的價值理念和基本原則，有系統地整合德國判例學說及兩岸法律發展，而能推陳出新提出自己的見解，在諸多同類著作中具有特色。本書可供製定民法總則的參考，對深化開展民法教學研究做出了重大貢獻。——王澤鑒教授評《民法總論（第二版）》

大概沒有哪個領域會像法律這樣，理論和實務如此難以溝通。《民商法實務精要》正在搭建溝通橋樑。一群業務嫻熟有著良好學術訓練的實務法律人，心正意誠，躬身寫就實務研究文章，集成《精要》，作系列出版。此於法律人知識共同體之構建，堪為垂範。——朱慶育教授評「民商法實務精要」系列

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專著與教科書無文體之高下

八十年前，胡長清先生在其《中國民法總論》「弁言」中開篇即稱：「關於民法著作，大陸諸國及日本多已由教科書的民法書之時代，進於特殊問題研究之時代。」這句話很容易被解讀為，「教科書的民法書之時代」系較之「特殊問題研究之時代」更為初級的階段，更進一步的推論則是，教科書較之研究「特殊問題」的作品更少學術含量。若此解讀不至於過度詮釋，胡先生應是較早就教科書與專題研究作高下比較的漢語法學家。如今，上述見解已成「常識」，各種學術評價標準中，除非「欽定」教科書，否則前者必不可與後者同日而語。

弔詭的是，民國時期傳之後世的著作卻多為教科書。史尚寬先生的「民法全書」固不待論，其他法學名家如梅仲協先生、王伯琦先生乃至於胡長清先生，為人所熟知的作品無不是各自的教科書。相反，民國「特殊問題研究」作品至今仍被引用者，雖不能說絕無僅有，但以寥若晨星形容當不為過。當然，這一現象可作多種解釋，比如，此正可說明民國尚滯留於教科書而未能進入特殊問題研究時代，但無論何種解釋，至少可以肯定的是，教科書無妨成為飽含學術價值的經典。

更具說明意義的是德國。德國法系的所有制度、理論幾乎全由德國一肩創立，迄今為止，這一法系的其他家族成員並未貢獻太多原創思想。依胡先生所信，德國早已進入「特殊問題研究之時代」。1958年，時任馬普外國私法與國際私法研究所所長、併兼任德國比較法學會首任會長的漢斯·德勒教授在德國法學家年會發表著名的「法學上的發現」之演講，曆數十九世紀以來德國法學家堪與自然科學媲美的七項偉大發現，此或可印證德國「特殊問題研究」的輝煌成就。然而，也許更需要重視的是，德國法系之形成，端賴十八、尤其是十九世紀的潘德克頓教科書，作為德國民法典先聲的薩克森民法典更幾乎是潘德克頓教科書條文化的產物。至於七項偉大發現，雖多由專題論文首發，卻無一例外皆以進入教科書為歸宿，其中更有若干「發現」或者本就直接由教科書提出(如薩維尼的法律關係本座說)，或者在之前的教科書中已是呼之欲出(如澤克爾的形成權理論)。今日德國法學所尊奉的經典文獻，研究特殊問題之作品固然所在多有，薩維尼、溫德沙伊德、耶林、恩內克策魯斯、馮·圖爾、弗盧梅、拉倫茨等大家耆宿的教科書亦因其代表相應時代的最高學術成就而歷久不衰。

筆者無意表明教科書的學術價值高於或者不低於研究特殊問題的專著。實際上，二者唯有質量之優劣，而無文體之高下。教科書用以建立學科的整體知識體系，在此意義上，特殊問題之研究若無法融入教科書，或者勢將遭遇體系排異而意義有限，或者表明既有教科書的「常規科學」受到挑戰。成功的挑戰帶來「科學革命」乃至於學術範式的改變，而學術新範式的建立，亦以新的教科書之推出為標誌。知識其實就在特殊問題之研究催生教科書從而確立「常規科學」、特殊問題研究之新成果挑戰「常規科學」，從而以新的教科書實現學術範式轉換的循環結構中不斷實現螺旋式增長。自然科學固不待論，即便是社會科學，這一螺旋脈絡亦清晰可見。例如，亞當·斯密創立現代經濟學後，經濟學範式經歷了從古典至新古典的轉型；再如，潘德克頓法學開創德國現代法學後，民法學範式由概念法學經由利益法學的過渡轉型成為今日評價法學。

法律解釋旨在意義理解

十九世紀正是建立現代法學「常規科學」的時代，而自然科學則當仁不讓成為一切「常規科學」的範本。英國邊沁與奧斯丁法律實證主義區分「法律是什麼」與「法律應當是什麼」，並將法學的任務限定於回答前一問題，此固然是典型的科學精神之體現；德國潘德克頓法學由法學實證主義而制定法實證主義的發展軌跡，對科學精神的追求亦不遑多讓；至若歷史法學派仿照自然科學的構詞法創造「法律科學」一詞，比附之心更是躍然紙上。

科學的任務在於解釋。自然科學旨在解釋外在於人的自然世界，法律科學則以規範文本為其解釋對象。為了實現如同自然科學般的客觀解釋，法律解釋要求撇除解釋者的主觀恣意，而規範文本亦被視作外在於解釋者的自足存在，如此，類似於自然科學的主客體分立格局在法律科學中得以構建。不同的是，自然世界中，花自飄零水自流，人類認知此等自然現象時，無妨以旁觀者身份作客觀觀察，法律解釋的對象則是人的活動產物，解釋結果亦關乎人的行為正當性評價。為防止解釋者移情置入，法學家遂求諸待解釋文本的權威性，以規範的權威性提醒解釋者安分守己從而實現解釋的客觀性。法學家相信，法律規範一經制定，意義即已確定，解釋者要做的僅僅是將其予以揭示而已——如同自然科學家之發現自然事實，至於所謂正義，即便有意義，亦僅是立法者考慮的問題，解釋者只要能夠正確理解並適用法律，正義自然包含其中。於是，作為「常規科學」的傳統民法教科書謹守「立法論」與「解釋論」的楚河漢界而不敢越雷池一步。在此觀念下，法律解釋技術日趨精密，規範背後的正當性追問卻越來越成為解釋者的禁忌。

解釋對象系解釋者不可僭越的權威文本，法律解釋憑此特點與聖經解釋一道成為教義詮釋學的家族成員，「法律教義學」亦成為德國法學家眼中「法律科學」的同義概念。然而，世俗法律不同於聖經，後者被尊為神的作品，任何凡人無權更易一字，前者則隨時面臨增刪修改之可能，甚至整部法律推倒重來亦屬尋常。在此意義上，制定法以某種面貌出現純屬偶然，法學將此偶然現象作為解釋對象，科學性甚至還不如神學。德國檢察官基爾希曼在柏林法學會發表的演講「論法學作為科學的無價值性」即將法學這一尷尬一語道破：「以偶在現象為其研究對象者，自身亦終淪為偶在。立法者修改三個字，所有法學文獻將因此變成一堆廢紙。」此語既出，法學家如芒刺在背。一百一十九年後，拉倫茨在相同的地點發表針鋒相對的演講「論法學作為科學的不可或缺性」，富含激情地表示：「只要如何公正解決彼此層出不窮的利益衝突之追問不會停止，如何合理建立相互唇齒相依的生活秩序之追問不會停止，法學就會存在，對於人類即是不可或缺——這不僅是因為它有著實踐功用，更在於它表述著人類精神的實質。」

拉倫茨的說法可用來撫慰法學家受傷的心靈，卻似乎多少有點迴避主題。如果法律解釋僅僅是為了發現已為規範文本所固化的「真理」，那麼，更適合表述人類精神實質的其實並非法學，而是立法。問題的真正關鍵在於，法學的科學性是否可簡單比附自然科學？法律解釋究否如自然科學般在主客體分立的前提下對「法律是什麼」問題作客觀事實的探究？依筆者之見，答案是否定的。法學乃是規範科學而非事實科學，法律解釋旨在意義理解而非確證事實。規範性解釋科學意味著，意義理解絕非主體對客體的單向觀察，而是雙向的主體間性交流，是彼此的視域融合；同時意味著，在解釋之前，法律規範並不存在有待解釋者去「發現」的自在意義，解釋本身就是創造規範意義的活動。

解釋者視域各有不同。不同的解釋者基於不同的知識前見對於相同的法律規範可能作相當不同甚至相反的解釋，並且，所有各種解釋，均在不同程度上為解釋目的所指引，例如，《物權法》頒行之前，我國學者有關物權行為理論的立場已是聚訟紛紜，頒行之後，爭端卻未消弭，甚至幾乎沒有學者因此改變之前擇定的立場，這部法律的意義，似乎僅僅在於為不同立場提供解釋與印證的材料而已。當然，筆者並非主張法律解釋聽憑解釋者的隨心恣意。任何解釋者均對法律規範有所解釋，卻不意味著所有解釋均具有相同的可接受性。

十一年前，筆者博士論文將詮釋學理論引入私法研究並在2004年以《意思表示解釋理論——精神科學視域中的私法推理理論》之名出版。之後，筆者思考重點逐漸轉向此項研究的教科書化，本書可視作筆者博士論文工作的繼續，不同的是，本書對於詮釋學的基本知識與理論脈絡不再專作介紹，而直接將其運用於具體的規範解釋。

1905年，初露學術崢嶸的黑克在《德意志法律家雜誌》發表「利益法學與法律信守」一文，首次祭出「利益法學」大旗，矛頭直指概念法學，代表傳統潘德克頓法學的佐姆起而應戰。幾個回後，佐姆以前輩口吻用一段語重心長的告誡結束這次論戰：「即便我們的學術樣式必須改變，亦不可能通過框架建議或單純的否定性批判實現。表達是一種藝術。有關方法或藝術規則的爭論價值甚微，惟有作品才具有說服力。希望利益法學的代表以實際行動表明：他們才是更好的藝術家！惟有如此，才能真正符合學術的要求。」對此告誡，筆者時刻謹記於心。

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