崔琦：法律行業知識儲備與管理

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Raymond：本文是我的好友@崔琦在律鹽沙龍的分享，首發於公眾號「高杉LEGAL」。轉發已得到崔琦和高杉LEGAL的授權。個人非常欣賞和佩服崔琦對於知識管理的見解和持之以恆的實踐，轉發於此，希望對大家有所啟發。

一、知識儲備與管理的必要性

1. 與時俱進

近年來，無論在訴訟還是非訴領域，立法、司法解釋、案例、規章、行政機關和司法機關的意見、各地規範性文件、協會自治規則、以保代培訓為代表的各種窗口意見海量、密集頒布並不斷更新。我國法律法規的更新周期已經從傳統的8-10年縮短為3-5年甚至更短。例如，證監會於2014年10月頒布《上市公司重大資產重組管理辦法》，於今年6月就該《辦法》的修改出台了徵求意見稿，並在實踐中已經按徵求意見稿實際操作。可見一部部門規章的有效期限可能已不足兩年。

這就要求從業人員在知識和專業上要能夠與時俱進。過去那種法學院畢業以後通過司法考試即可高枕無憂、靠經驗辦事、吃一輩子老本的觀念已經不能適應法律行業現階段的發展。

雖然最高院、最高檢三令五申地方不得制訂司法解釋性質文件，但事實上各地司法機關甚至它們的內設機構頒布了各種會議紀要、意見、指南、疑難解答等文件。這些文件數量龐大，在實踐中往往比法律法規和司法解釋對訴訟起到更為直接、重要的指導作用。另外，律師協會、銀行業協會、證券業協會、基金業協會、銀行間交易商協會等行業自治組織發布的自治規則，以及中國證券登記結算有限責任公司（簡稱中證登）、全國中小企業股份轉讓系統有限責任公司（簡稱股轉公司）等企業發布的內部業務規則、問題解答、指引也同樣在實踐中發揮了重要的「類監管」和指揮作用。

「政出多門，九龍治水」是目前法律行業客觀存在的事實，是否合理、能否改變是另外一個話題，但這樣的實際情況使得實踐對於知識和時間管理的要求越來越高。

2. 提高工作效率

法律工作具有層次性。如果我們能管理好之前的工作成果，在日後處理相同或類似業務時，能夠極大地提升效率、節省時間。

3. 優化客戶體驗

律師日常注意知識儲備和管理，在會議中或者即時答覆客戶問題時，不需要翻查資料、脫口而出，可以極大地提升客戶對自己的好感和信任度。

「脫口而出」的內容，是一名律師在對相關行業、糾紛細節、交易架構充分了解和熟悉的基礎上，根據客戶需求整理提煉出的精華，而不是照本宣科、法條和案例的簡單堆疊。有人說，學法律的不過是記性好、會死記硬背而已。甚至有人誤以為律師就應該對所有法條滾瓜爛熟，背得越熟練說明水平越高，反之則是不稱職。適當的識記當然必不可少，但律師畢竟不是資料庫、復讀機，除常用和關鍵性法條之外，沒有必要以追求背誦法條為榮，否則北大法寶、威科先行等法律資料庫豈不成了中國最大的律所？（此處僅作舉例，沒有對上述兩家的不敬之意）

二、知識儲備

知識儲備是管理的前提，沒有充足的儲備也就談不上管理。以下是幾點個人在知識儲備方面的經驗：

1. 一條道走到黑

該標題和後續出現的標題在這次沙龍中都沒有任何貶義。律師在處理現有法律問題時，不能僅僅滿足於解決當前問題，還要秉承「一條道走到黑」的精神，將該問題的來龍去脈、上下游知識點及相關領域全部釐清理順，並且持續保持高度關注、隨時更新。

以下以涉及對賭協議的訴訟糾紛為例，對知識儲備進行說明，同時印證知識儲備和管理的必要性。

「對賭協議」的英文表述為Valuation Adjustment Mechanism，翻譯為「對賭協議」則充分體現了中文的玄妙，一個「賭」字讓人懷疑它是人人唯恐避之不及的洪水猛獸、封建社會的殘留、資本主義社會的糟粕、企圖毒害社會主義花朵的毒瘤。實際上，VAM直譯為「價格調整機制」，語義中性、沒有感情色彩，在境外市場也是很常見的操作，主要目的是彌補投資人與公司創始人之間信息不對稱的風險。

當律師與客戶談及對賭協議時，一般律師都會提到海富案（最高院（2012）民提字第11號），也都能給出此案的簡單結論——「與股東賭可以，與公司賭無效」。但如果律師只能談到這些，對客戶而言是不及格的表現。這是因為，一方面，海富案審判層級之高、影響力之大使其公開程度極高，即便不是法律行業從業人員也可以輕鬆獲取信息，客戶在提問之前很可能已經看過海富案的相關資料乃至判決全文、專家評析等。另一方面，海富案的終審判決由最高院在2012年11月做出，但關於對賭協議糾紛的司法實踐在海富案之後又有很多新發展。

而與之相反，一個知識儲備和管理出色的律師，會以海富案為起點，與客戶繼續溝通，單就對賭協議中的業績補償糾紛，就至少有以下三點可以補充：

（1）海富案的判決結論已經被突破。貿仲於2014年審理了由通商律師事務所代理的兩起仲裁案件，參照《證券法》關於公司公開發行債券時「最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年利息」的標準，考慮到公司在投資人根據對賭協議投資前是一人公司、業績補償計算標準相對合理等特殊情況，裁決控股股東與公司就業績補償承擔連帶責任，謹慎地認可了出資人和公司對賭的效力。

（2）依據對賭協議中的業績補償計算公式，如果接受投資的公司利潤為負，則法院可能在計算業績補償時將利潤調整為零，以免出現業績補償額過度超過投資額的情況。杭州中院作出的（2014）浙杭商終字第2488號判決可作參考。

（3）如果按照股權投資協議中的補償條款計算出的股權補償款為負，則法院依據意思自治原則，可能無法支持原告就業績補償款的訴訟請求。遼寧高院作出的（2015）遼民二初字第00029號判決可作參考。

在業績補償問題之外，還能夠延伸出以下問題：

（1）關於上市時間對賭、溢價強制回購的糾紛，法院的態度傾向於支持原告根據協議約定，要求公司控股股東或實際控制人在條件成就之時,按照約定的年化收益率（常見為8%-12%），加上本金，扣除公司已支付分紅，回購投資人的股份的請求。上海市一中院作出的（2014）滬一中民四(商)終字第730號判決（上海瑞沨股權投資合夥企業與連雲港鼎發投資有限公司等股權轉讓合同糾紛案）、湖北省高院作出的（2013）鄂民二初字第00012號判決（蘇州周原九鼎投資中心(有限合夥)與藍澤橋、宜都天峽特種漁業有限公司、湖北天峽鱘業有限公司其他合同糾紛案）可作參考。

（2）涉及外商投資企業、國有企業的糾紛，如果尚未經過相關審批，法院可能認定對賭協議尚未生效，無法支持原告要求履行合同的訴訟請求。江蘇高院作出的(2013)蘇商外終字第0034號判決（國華實業有限公司與西安向陽航天工業總公司股權轉讓糾紛案）、（2015）蘇商終字第0010號判決（南京誠行創富投資企業與江蘇省鹽業集團有限責任公司合夥協議糾紛、股權轉讓糾紛案）、（2015）蘇商終字第00163號判決（上海陽亨實業投資有限公司與江蘇省鹽業集團有限責任公司、李晗股權轉讓糾紛案）可作參考。

特別需要注意的是，華南國際經濟貿易仲裁委員會就上述問題與江蘇高院持有相反意見。華南國際經濟貿易仲裁委員會認為，外資審批僅與對賭協議中的股權轉讓條款的效力有關，與對賭協議中的其他條款（如業績補償條款、溢價回購條款）無關，因此不能因對賭協議尚未經過外資審批認定協議整體未生效，廣東高院作出的（2014）粵高法民四終字第12號判決（張瑞芳、深圳一電實業有限公司與旺達紙品集團有限公司、林秉師民間借貸糾紛案）亦持類似觀點。

（3）在上市公司定增中，由公司、控股股東、實際控制人或第三人承諾保底收益也屬於廣義上的對賭。就此產生的糾紛，法院視承諾主體的不同，裁判結果上亦有明顯的尺度差異。在拓日新能（SZ002218）定增糾紛案中，上海一中院作出的（2013）滬一中民四（商）終字第574號判決（浙江省寧波正業控股集團有限公司與上海嘉悅投資發展有限公司與公司有關的糾紛上訴案）認可了控股股東和實際控制人承諾效力；而在大東南（SZ002263）相關定增糾紛案中，經過發回重審的紹興中院作出的（2015）浙紹商重字第1號判決（李某與浙江大東南集團有限公司合同糾紛案）和杭州市中級人民法院作出的民事判決書（2014）浙杭商初字第46號（浙江大東南集團有限公司與沈利祥合同糾紛案）否定了控股股東作出的承諾效力，理由是後者承諾保底收益可能違反《證券法》第77條之規定，構成操縱市場；浙江省高級人民法院作出的（2013）浙商外終字第115號（華水芳與楊建新委託理財合同糾紛案）則認可了第三人作出的承諾效力。

以上介紹了訴訟領域知識儲備「一條道走到黑」的思路。非訴領域情況類似，需特別注意法律法規的修改與前後銜接。

例如，財政部和國家稅務總局於2009年頒布了關於特殊稅務處理的59號文，後繼2014年的109號文已經將股權收購或資產收購占標的的75%下調到了50%，而59號文其他條款並無變動。如果缺乏後繼關注和不斷的學習，就很容易出現不應出現的低級錯誤。類似的，還有國家稅務總局7號公告對其698號文的修改等。

又例如，公司法於2013年修改，隨後最高院出台修改公司法解釋一二三，上述法律和司法解釋的部分條款有刪減，如原公司法解釋三第十五條代墊出資人連帶責任的條款被刪除；條文順序也發生變化，常見的如有限公司股權轉讓條款（原72條，現71條）、股權回購條款（原75條，現74條）等，但此後三年來，很多學者、律師在文章中援引常見條款時，仍使用修改前的條文順序。另外，公司法修改後，工商總局新出台的註冊資本管理辦法已經原則吸收並廢止了原股權出資和債轉股登記辦法兩部規章，但被廢止的兩部規章仍然在之後的幾年時間內作為依據被不斷援引。上述疏忽雖然不影響對所涉問題的實體處理，但對於以嚴謹細緻立業的法律行業來說，屬於不應出現的錯誤和瑕疵。反之如果我們對於知識的儲備和更新能夠保持沒有止境，時刻關心、跟蹤進展的態度，基本就能避免上述情況發生。

需要指出的是，知識儲備過程中，我們需要對行業發展有較高的敏感度。具體來說，需要重點關注各機關、部委、協會官網、官方微信及熱門公號等信息渠道，對於任何官方信息發布保持高度重視，對重點政策法規、案例要及時收集儲備。既然走上法律這條職業道路，就需要將自己培養成具備即時自動升級功能的機器人，終年無休。例如，就對賭問題，按照在本次沙龍前3天即7月27日最新發布的窗口意見，有關監管部門不接受新三板做市企業定向增發中的股權對賭條款，這也從另一個角度印證了「一條道走到黑」的必要性。

2. 吃著碗里的，望著鍋里的，想著地里的

我們可能經常在工作中不經意地接觸到很多與工作沒有直接關聯、自己也不熟悉的法律知識點，大多數人隨手放過，有心人則會留意，即時檢索研究，或者暫時記錄下來，日後仔細發掘。差距往往就在日積月累中產生，量變成為質變。

例如，年輕律師去當事人處走訪了解訴訟案情，無意發現一張當事人提供的和訴訟案件本身無關的項目立項備案通知書。隨手放在一邊並不會影響手頭案子的進展，但如果工作結束後抽空學習和檢索，就會初步了解發改項目立項中審批、核准和備案的區別，進而關注到國務院和各級政府關於政府核准投資項目目錄的最新版本，隨後不同的人依據不同的感興趣領域，會繼續追蹤。

例如，從事外經貿和資本業務的年輕律師可能會進一步發現，就上述目錄中境外投資一項，發改委和商務部在2014年先後大幅修改了部門規章，取消了除敏感國家和地區、行業以外的核准限制；甚至可以發現發改委的規定曾經有過烏龍、與國務院意見相左，規定了10億美金以上的項目仍然需要核准。這種狀況持續半年後，發改委於2014年12月再次修改自己的規章，刪除了10億美元以上需核准的規定。

興趣是最好的老師。探索關聯的法律知識點，需要對法律行業有持續的熱情和積極性，也需要對自身有較強的自律性，否則很難堅持下來。

3. 好記性不如爛筆頭

人的記憶是有限的，絕大多數人無法做到過目不忘，如果不能及時、妥善地保存已經獲得的法律知識，在日後需要調用時也是徒勞無功。關於知識保存，印象筆記、Evernote等都是很好的保管工具，可依據個人喜好和習慣選擇。

三、知識管理

儲備是基礎和內功，管理則是運用方式，相輔相成。

1. 知識網路鏈接

很多人往往過於依賴檢索，接觸、儲備知識之後不進行有效管理，再次使用時無法迅速回憶起，甚至臨時抱佛腳再去檢索也並不順利。檢索能力當然很重要，但是高效檢索的前提往往是心中要有全局觀念和一張廣泛鏈接的知識網路。關於檢索的具體方法，iCourt等法律培訓機構、曹會傑律師等人已有充分論述和經驗分享，本次沙龍不再詳細展開。就知識網路鏈接而言，指的是處理一個之前研究過或者接觸處理過的法律問題時，腦中要有一張以核心問題為中心的網路，對相關和衍生擴展可能涉及的信息有大致整體概念和宏觀印象。鏈接的形成不是一朝一夕能夠成就的事情，需要長時間的積累，但是物有所值，值得擁有。

以下以國有資產轉讓為例，說明知識網路連接在檢索時的重要性。

遇到涉及國有資產轉讓的問題時，進行檢索之前，腦中應該首先浮現一張知識網路，圍繞「國有資產轉讓」這個關鍵詞，大致包括：

（1）國有資產的定義

國有資產的定義原則上應以國資委、財政部今年6月底最新發布的第32號令《企業國有資產交易監督管理辦法》為準。特殊問題還包括集體企業中存在的國有資產界定。

與定義相關的重要問題是適用國有資產轉讓限制的情形。例如某些項目中，可能出現國有股合計不超過49%、或者持股比例最大的股東不止一個、或者在上市公司+PE結構下通過先出表、體外循環後再回購併表實現退出的模式規避控股等情形，這些模式是否能夠規避國有資產轉讓限制需要逐一研究。

（2）國有資產轉讓的基本流程

常見流程如內部決策，清產核資、評估、報批、進場交易（新規要求增資進場）。其他與流程有關的知識點包括各級國有出資企業內部審批許可權劃分、國有企業「三重一大」決策要求等。

（3）國有資產轉讓的具體問題

例如未按流程進行國資轉讓是否屬於違反效力性規定導致無效、國有股社保劃轉及其豁免條件和相關案例是常見的具體問題。

政策法規、相關案例是研究具體法律問題的必要資料。

關於國有資產轉讓，現有常用法規包括國務院評估管理辦法（91號令）、企業國有資產監督管理暫行條例（378號令）、國資委3號令、12號令（評估）、306號文（協議轉讓，已被32號令吸收）、財政部14號令（評估），涉及國企改制重組的契稅、所得稅、土地增值稅優惠政策（37號文、116號文、109號文、40號公告、5號文等），最高院關於國有土地使用權和企業改制的司法解釋及相關批複，以及針對某一特定問題出台的法規，例如集體企業國有資產產權界定暫行辦法（1994年12月25日國家國有資產管理局令第2號發布）。

針對每一個具體問題，還需要關注典型案例，例如未按流程進行國資轉讓是否屬於違反效力性規定導致無效的問題，典型案例包括巴菲特投資與上海自來水案（最高院公報案例）、安徽高速與聯大集團案（最高院案例）等。研究案例後我們還能發現，在報批、評估、進場交易三個不同階段違反程序要求，對國有資產轉讓效力認定的影響可能會有區別。

可以說，涉及到國資轉讓的內容，大多數情況下都會落在這樣一張網路中。在掌握相關知識網路的基礎上再去檢索具體的知識點，效率則會很高。

2. 反覆炒冷飯

研究稱，徹底記住一個英文單詞需要在不同場合重複使用7次。同樣，絕大多數人無法對僅僅接觸過一兩次的法律知識點爛熟於心、運用自如。在知識儲備、更新的基礎上，還需要將收集整理過的重要和常見知識點在適當時機下變換角度多次運用，才能儘快形成完善的知識網路鏈接。這個過程可以形象地稱為「反覆炒冷飯」。

例如外經貿和資本市場業務的常見關鍵條款——10號文第11條：「境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義併購與其有關聯關係的境內的公司，應報商務部審批。當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求。」（補充說明：10號文是業內俗稱，指商務部等六部委令2006年第10號《關於外國投資者併購境內企業的規定》。實際上商務部在2009年為保證10號文與《反壟斷法》和《國務院關於經營者集中申報標準的規定》相一致，對其修改後重新發布，新的文號是商務部令2009年第6號。此處可以再次印證知識儲備升級永無止境，正所謂「一條道走到黑」。）

關於這一條款的解析，可另作專題詳細講解，本次沙龍中僅作為「反覆炒冷飯」的例證簡要說明。第一遍閱讀該條款，我們可能無法參透玄機，但了解相關案例後再反覆咀嚼，就能發現條款中幾乎每個關鍵字詞都能衍生出一類紅籌架構。

例如（1）「境內自然人」衍生出SOHO中國一類通過變更國籍規避的方式；（2）「境外」衍生出保利協鑫一類通過境外上市後收購境內剩餘權益的方式，以及瑞金礦業通過已有境內外商投資企業子公司法律性質收購的方式；（3）「併購」衍生出中國秦發一類突破常規互聯網企業範疇的重資產企業VIE的方式（補充說明：VIE又是一個可以講上幾天的問題。與VAM類似，VIE對應的英文表述是VariableInterest Entities，國內一般翻譯為「協議控制」，直譯應該是「可變利益實體」。從本質和最初來源上看，VIE是「安然事件」所導致US GAAP合併財務報表的一個改變，並非法律概念。中國律師為了應對跨境資本運作的政策限制和監管要求，包括《外商投資產業指導目錄》，已於2012年被廢除的證監會關於企業境外上市的「456」要求即4億凈資產、5000萬美元融資額、6000萬人民幣凈利潤的標準，於2014年被外管局37號文取代的涉及返程投資登記的75號文，於2015年被外管局19號文廢止的涉及FIE註冊資本金結匯不得用於股權投資的142號文，以及前述10號文等，歪打正著，創造性地將本屬會計概念的VIE應用到了中國企業資本運作和境外上市的法律實踐中。）；（4）「有關聯關係」衍生出銀泰百貨、中國玉米油一類先切斷關聯再境外接盤的方式；（5）「境內的公司」衍生出天工國際、興發鋁業、英利能源等利用現有FIE增資或股權變更不需要按10號文審批的方式等等。（6）還可以發現天工國際等操作方式實際可能構成FIE境內投資的方式規避前述要求的做法，但並未被商務部深究的情況。

總之，只有通過對同一知識點不斷反覆深入研究，才能真正深刻理解和熟練運用。

四、時間管理

如果說當下社會還有什麼對所有人都不分貴賤、一視同仁，那大概就是時間。每個人每天都只有24小時，如何最大程度利用時間、提高效率，是做好知識儲備和管理的保障。關於如何做時間管理本身已經有很多研究和文章，我在這裡僅僅分享一點個人經驗。

1. 集腋成裘

大多數人每天都會有很多零散時間，比如通勤時間、甚至衛生間時間。在零散時間內，完整閱讀書籍效率並不高，但非常適合收集儲備以微信公號專業文章為代表的短小知識。需要重點注意的是：（1）在零散時間內收集的短小零散信息，存在碎片化的問題，需要事後再統一匯總完善；（2）在零散時間內收集信息，不要影響正常工作的開展，例如與客戶當面交流溝通時，拿出手機檢索閱讀就很不合適，可以留待事後合適時機再做。

2. 黃金五小時

每天晚上7點到12點，是多數人可以拿出來相對比較完整的時間，應當充分發揮其作用。建議儘可能對晚間的黃金時段提前做好任務安排和規劃，如匯總集腋成裘的成果、完整閱讀專業書籍、各種報告、招股書、案例研究、考試複習等等。搬磚本身是苦活，為早日磨鍊出冰天雪地360度後空翻花式搬磚技能，提高單位時間的搬磚性價比和附加值，法律從業人員在入行之初只有足額投入時間、積累學習成果，才能量變達到質變。希望今天的分享對大家有所幫助。

主講嘉賓介紹：
崔琦（個人微信號：cuiqi5080）多年來先後服務於四大會計師事務所、律師事務所、南京地方法院及商務局，參與過眾多審計、IPO等重大項目。崔琦先生擁有良好的法律、財稅複合背景及相關行業從業經驗，熟悉外經貿業務，對傳統和新興投融資業務流程具有深入了解，也對民商事訴訟擁有豐富經驗。

【主持人】Yilang Sun

【記錄人】地小北、馬潔心