朱慶育：《民法總論》第二版序

《民法總論》第二版序

作者｜朱慶育（法學博士，浙江大學光華法學院教授）

（一）

本書出版已過兩年。在此期間，許多實證規定發生變化。

基爾希曼「廢紙」之論危言聳聽令人不快，但很不幸，法學著作越是以實證法尤其是制定法為立論基礎，便越為其論不謬添加無奈註腳。此亦純正「解釋論」的阿基里斯之踵。的確，如果法學知識體系的展開，永遠受制於實證法具體規範哪怕些微的變化，規範正當性的論證，亦隨時因實證法具體規範的變化而改弦更張，法學如何能夠問心無愧自稱「科學」？

（二）

至少自邊沁以降，法律實證主義即以剝離不良資產的手法，將立法甩諸政治，僅在解釋性狹義法學內部建立科學實驗室。二百年後的今天，「解釋論」終在我國呈言及必稱之勢，「立法論」則未及破土即淪落泥塵。

此未必值得額手稱慶。

如果「解釋論」強調應尊重實證法、不輕言廢立，自無可非議，然而，真正得以「立法論」相稱者，何曾如此輕薄魯莽？如果分立「解釋論」與「立法論」旨在固守規範的有效性與正當性之楚河漢界，則拒斥正當性判斷的所謂「解釋論」，無非是前教義法學時代「政治婢女法學」的技術升級版而已，於法學的知識積累何益？

法律非經解釋不得適用。當純正「解釋論」者不斷重複這一多少已成老生常談的格言時，似乎容易忽略：解釋者就數種可能的解釋作出取捨，正是在為有效規範尋求正當意義。規範的意義為解釋所創造，而最具可接受性的，必定是最具正當性的解釋。如此，當解釋者回答「規範是什麼」時，其實亦在回答「規範應當是什麼」，二者融合於統一的解釋過程。隔離規範的有效與正當如何可能？何況，法官作出裁判時，固然是以個別規範為當事人立法，而一般規範之確立，又何嘗不是模擬規範適用的權衡結果？隔離「解釋論」與「立法論」有何意義？

法學系規範性解釋科學無疑，只不過，藉以構建知識體系的，並非僅僅是有效的具體規範，而是兼具正當性的抽象規範。套用柏拉圖術語，有效規範乃規範殊相，是規範理念投射的偶在，正當規範方為規範共相。當「解釋論」者以有效覆蓋正當，誤將規範殊相引為知識基礎時，「廢紙」之論雖不中亦不遠矣。

本書初衷，非在提供有效規範適用於個案的操作指南，而以追尋知識為要。因此，預設的解釋對象，其實是正當規範，至於作為理念投射物的有效規範，則憑藉其實證性質而成解釋素材。解釋素材當然重要乃至不可忽缺，唯其對於知識體系幾乎不生實質影響。原因很簡單，殊相無法反塑共相。非但如此，有效規範（殊相）應受正當規範（共相）審視並作相應調適。這不僅是「立法論」當然之理，亦是法律解釋的基本屬性。所謂解釋的目的導向，究其根本，即是要求解釋者對有效規範須作儘可能合乎正當規範的解釋。此亦本書貫穿始終的基本解釋準則。筆者忖度，教科書若因此多少獲得「通過實證法而超越實證法」的生命力，或者至少不至於因為制定法修改而淪為廢紙，在追尋科學的道路上，可略收踵武賡續之效亦未可知。

（三）

修訂內容主要包括修補疏漏（如事實行為合法性問題、宥恕在我實證法中的表現、惡意串通與通謀虛偽規則之關係、效力性與管理性強制規定之檢討、賄賂行為中的抽象原則及法律行為的雙重效果問題等）、釋辯回應（如王軼教授就其倡導性規範理論所作回應等）及梳理資料諸方面，其餘修訂則為部分內容之增刪、實證規定之更新、錯別字校正、段落調整以及遍及全書的文字修繕等。

修訂一直持續到「三審」階段，歷時半年有餘，涉千餘處。第一版成稿時刪去的「私法自治」與「民法方法論」兩章，擬另作民法基礎理論之專書詳加論述，故本次修訂未作補入。因時間與學識所限，仍有許多問題因思慮未周而不敢觸動、許多文獻因未及消化而未便使用，唯有留待他日再行修正。

官方已重啟民法典編纂工程。本書修訂接近尾聲時，筆者有幸見到全國人大法工委起草的《民法總則（草案）》徵求意見稿。鑒於該稿「尚在內部研究階段」，前景充滿變數，故本次修訂未予考慮，合先敘明。惟令筆者略感「欣慰」者，「徵求意見稿」不僅體例與《民法通則》高度相似，內容亦未見多少實質改觀，果以此獲得通過，本書再次修訂的工作量想必不會太大。

蒙讀者厚愛，本書初版印刷六次，所獲謬讚遠超預期。筆者惶恐之餘，復感壓力。尤令筆者感動的是，諸多未曾謀面的讀者通過各種渠道垂示閱讀心得並指正疏誤，此於修訂品質之提升大有裨益。從修訂稿的提交到三審三校，每一環節筆者均數次補充校改修訂內容，對此屢屢中斷審稿進程的「老改犯」行為，責編郭薇薇女士不僅不以為煩，反予慷慨縱容，筆者感佩之至。

修訂既竣，爰綴數語，權以為序雲。

2016年3月6日於北京西郊

*本文由作者授權「高杉LEGAL」發布，謝絕無授權轉載*

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