一起比較有意思的國內金融衍生產品訴訟
一起比較有意思的國內金融衍生產品訴訟
April 17, 2014一起比較有意思的國內金融衍生產品訴訟，反映了此類產品的風險提示不足可能引發訴訟。此類訴訟並不常見，故發布文書，對金融衍生品有興趣者可以看看。
上海市第二中級人民法院
民 事 判 決 書
(2011)滬二中民六(商)初字第15號
原告B公司, 住所地***。
法定代表人周**，該公司董事長。
委託代理人唐松華，浙江國傲律師事務所律師。
委託代理人岳叢嘯，浙江國傲律師事務所律師。
被告A銀行，住所地***。
負責人陶**，該支行行長。
委託代理人楊潤來，上海市虹橋正瀚律師事務所律師。
委託代理人王正，上海市虹橋正瀚律師事務所律師。
原告B公司訴被告A銀行金融衍生品種交易糾紛一案，本院於2011年10月26日受理後，依法組成合議庭。2012年3月29日、2012年8月17日本院兩次對本案公開開庭進行了審理，原告B公司(以下簡稱「B公司」)委託代理人唐松華、岳叢嘯、被告A銀行(以下簡稱「A銀行」)委託代理人楊潤來、王正到庭參加庭審。本案現已審理終結。
原告B公司訴稱：2002年11月，原、被告雙方發生貸款業務往來，原告隨後共向被告借款人民幣22.5億元(以下幣種除特別註明外均為「人民幣」)。雙方之間存在兩筆借款，分別為2002年11月固定資產貸款18.5億元和2006年12月固定資產貸款4億元，其中18.5億元的貸款辦理了公路收費權質押擔保。2007年上半年，被告基於上述貸款的存在，一再要求原告參與所謂的「與歐元利率掛鉤的人民幣利率掉期產品」。儘管原告對被告所推薦的金融衍生品一無所知，但出於被告對理財產品美好前景的描繪，以及維持雙方良好的業務關係的需要，原告最終選擇了該產品。原、被告雙方於2007年6月19日簽訂了由被告起草的《A銀行代客理財及風險管理業務總協議書》(以下簡稱「《總協議書》」)一份，約定原告委託被告通過金融衍生品為原告資產或負債規避利率、匯率等風險。《總協議書》中對於該產品的重大事項沒有任何風險揭示。合同簽訂後，原告於2007年6月21日出具《委託書》，委託購買了該產品。《委託書》約定名義本金為18.5億元、到期日為2020年12月20日、交易不可贖回。被告於2007年6月22日出具格式化的《風險揭示函》，但是該函對有關該產品風險的重大事項未予充分揭示。之後，被告對該產品進行了具體操盤，原告積極予以協助。2008年7月10日，被告發函告知原告該產品交易虧損人民幣1,080萬元，要求原告按約追加相應數額的保證金。為此，原告多次致函被告指出其在銷售該產品過程中存在過錯，並要求被告終止該產品交易、撤銷《總協議書》。但是，被告對原告的函告不予認可，而是以原告終止《總協議書》構成違約為由堅持要求原告繼續履行協議。被告的種種行為導致原告未能成功終止該產品交易和撤銷《總協議書》，致使原告的虧損進一步擴大。原告新股東於2009年進入公司，此時原告正面臨資金流斷裂的危險。在新股東的努力下，中國民生銀行股份有限公司(以下簡稱「民生銀行」)杭州分行和招商銀行股份有限公司深圳福田支行願意組成銀團貸款向原告發放35億元的貸款，但前提是必須將其他銀行的貸款在本年內還清，將原公路收費權質押解除後質押給民生銀行。故原告希望提前歸還被告的貸款，同時，考慮到當時經濟環境正在好轉，故決定將人民幣利率掉期產品繼續保持，以減少可能產生的損失。為此，原告與被告就還款事宜進行協商，不料被告堅持要求原告將貸款的償還與人民幣利率掉期產品的清盤一併解決，否則將不接受原告提前還款。原告無奈於2009年5月21日在由被告代為起草的《承諾函》及《A銀行股份有限公司代客風險管理業務及固定資產借款合同補充協議》(以下簡稱「《補充協議》」)上簽字，被告將所有過錯推給原告，並約定該產品終止的最晚時間，且所有損失均由原告承擔。至2009年8月28日，原告被迫承擔了其至今不知如何產生的4,235萬元平盤費用損失，並按照被告要求出具了由被告起草的回執，但被告從未告知原告虧損的計算方式。至產品全部終止日，原告的總虧損達55,841,480.82元。綜上，原告認為，被告在並不具備人民幣金融衍生品交易資格的情況下，以欺詐方式向原告出售一款名為人民幣利率掉期交易產品，實為非法金融衍生品的產品，已嚴重違反了《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》等相關法律法規的規定，且在產品操盤過程中也未盡代客風險管理義務，違反了雙方之間《總協議》的約定，故依據合同提出如下訴訟請求：1、判決被告賠償原告經濟損失人民幣4,950萬元(其中包括強制原告平盤損失4,235萬元、交易虧損損失715萬元)；2、訴訟費由被告承擔。
被告A銀行辯稱：1、被告與原告之間是金融衍生品交易對手關係，而非委託代理關係。根據《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》(2004年頒布，2007年、2011年兩次修訂，基於本案交易的時間，此處及以下特指2007年修訂版本)第四條第(二)款及第二十五條之規定，被告在本案中處於交易商地位，與原告是交易對手關係，被告盈利主要來源於其境內交易與境外交易之間的差價，最大風險來自於交易對手的信用風險，與原告之間並非「你贏我輸」的「對賭」關係。2、被告2003年起即具備外匯金融衍生品交易資質，且涉案衍生品交易以人民幣結算，原告參與該交易並不違反法律法規。被告和原告在該金融衍生品交易中分別為交易商和交易對手。被告2003年獲批開辦衍生業務特別標註「外匯」金融衍生業務，是在當時衍生業務只有掛鉤外匯指標下對所有衍生業務的特指。判斷金融衍生品是否系外匯金融衍生品，應根據其所掛鉤的利率指標為人民幣還是外幣，本案所涉交易掛鉤歐元未來利率走勢，應當屬於外匯金融衍生品交易。況且，即便被告是在合同履行過程中取得交易資質，交易也應確認有效。同時，系爭交易結算貨幣為人民幣，原告參與交易並不違反法律法規。3、涉案交易不存在因欺詐或脅迫訂立而導致可撤銷問題。理由是：涉案交易是原告為降低長期債務成本而主動向被告發起的，在當時是一項符合原告利益的選擇；交易的發起是原告明知交易內容及風險後作出的真實意思表示，被告不存在、也無法對原告進行欺詐或脅迫；平盤委託是因原告急於完成貸款重組、為儘快收回保證金，而自主、有選擇地作出的決定，不存在被告脅迫；原告追加保證金符合雙方合同約定，亦不存在被告脅迫。同時，即使存在欺詐或脅迫，原告在履行合同過程中，尤其是2008年損失發生後已經充分了解系爭金融衍生品的交易模式和相應風險，但原告於2012年2月2日才以欺詐及脅迫為由提起訴訟，已經超過1年的除斥期間。4、被告不存在故意隱瞞交易風險而導致原告損失的問題。理由是：被告已經履行合同義務，自交易之始即持續不斷向原告揭示風險；原告損失是因金融危機、且未採納被告建議所致；選擇平盤是原告真實意思表示，且原告對平盤損失已書面確認，理應自行承擔平盤損失。故請求法院依法駁回原告訴訟請求。
案件審理過程中，原、被告對涉案交易過程中的細節爭議不大，對與交易相關的絕大部分合同、協議、往來函件予以確認，並且雙方在庭前證據交換以及庭審中一致確認了基本事實，據此，本院不再羅列各方證據及質證意見，對於本案查明的事實表述如下：
一、涉案交易的締約過程
1、2002年11月27日，原告與被告簽訂《固定資產借款合同》，金額為18.5億元，借款期限為216個月，自2002年11月29日起自2020年11月29日止。第一年的利率確定為年利率5.184%。第二年及以後各年的利率，由被告按當時相應檔次的法定利率依法確定，並於利率確定之日起30日內通知原告。雙方同時約定原告以***公路收費權質押擔保。2006年12月29日，原告與被告簽訂《固定資產借款合同》，約定借款金額4億元，期限48個月，自2006年12月29日起自2010年12月29日止。
2、2007年6月19日，原、被告簽訂了《總協議書》一份，約定原告委託被告通過金融衍生品為原告資產或負債規避利率、匯率等風險。該協議第一條「定義」約定：「本協議所稱代客理財業務是指乙方(即本案原告)將其合法自有的資金，利用甲方(即本案被告)所提供的金融衍生產品，委託甲方進行管理和運作，並自行承擔理財風險的交易。本協議所稱代客風險管理業務是指乙方委託甲方通過金融衍生產品為其資產或負債規避利率、匯率等風險」。第二條「交易程序」中約定：「……在委託有效期內，經甲方同意，乙方可以對委託書進行修改和撤銷；委託到期後，自動失效……」。第五條「擔保」約定：「甲方有權要求乙方提供適當的保證金或其他擔保措施。當交易損失達到一定金額時，甲方有權要求乙方追加保證金或其他擔保措施(須甲方認可，下同)，自甲方要求乙方追加保證金或提供擔保起3日內，乙方沒有追加保證金或提供擔保的，甲方有權強制終止交易。因強制終止交易產生的損失均由乙方承擔。」第六條「違約事件」約定：「下列事件均為違約事件：……3、交易雙方中一方所做的陳述存在實質性錯誤或具有誤導性；……在以上違約事件發生後，未違約方有權終止本協議項下的代客理財/風險管理交易，由此所產生的一切損失和費用均由違約方承擔。」第八條「風險揭示」約定：「乙方充分認識到代客理財業務/風險管理交易本身可能存在的風險和損失，並自願承擔上述風險和損失。甲方所提供的分析和預測僅供乙方參考，乙方所作的有關代客理財業務/風險管理交易的所有決定均為乙方自行作出，甲方不承擔任何風險和責任。」第十一條「協議的生效和終止」約定：「本協議自雙方有權人簽署之日起生效，在本協議項下雙方仍有交易存續時，本協議不得終止。雙方所有交易履行結束後，在一方向另一方以書面形式通知解除時，本協議終止。」
3、同日，原告股東吳小進與被告簽署《權利質押合同》，約定吳小進以其持有的B公司註冊資本中5%的出資額所形成的股權，為包括《總協議書》、《委託書》以及交易證實書等有關文本在內的主合同項下原告的義務提供質押擔保。
4、原告於2007年6月21日向A銀行股份有限公司上海市分行(以下簡稱「A銀行上海市分行」)出具《委託書》，雙方在《委託書》中約定，原告委託A銀行上海市分行敘做風險管理業務，委託有效至原告撤銷為止。該交易具體條款如下：「名義本金：RMB1,850,000,000.00，交易日為2007年7月12日，起息日為2007年6月20日，到期日為2020年12月20日；掛鉤指標：歐元30年期CMS利率－歐元2年期CMS利率……」 該《委託書》同時約定，根據掛鉤指標是大於等於還是小於「-0.05%」，計息期內或為被告支付原告(6.48%*N/M)或為原告支付被告〔5.33%*(1+n/M)〕。其中n為掛鉤指標在計息期內小於-0.05%的天數，N為掛鉤指標在計息期內大於等於-0.05%的天數，M為計息期實際總天數。雙方在贖回條款中專門約定「不贖回」，並約定利息互換頻率為每3個月一次，首個利息互換日為2007年9月20日，清算貨幣為人民幣。委託書尾部由原告聲明:「我公司充分了解此項風險管理的內容，並願意承擔可能發生的風險，辦理此風險管理業務完全根據公司自身判斷作出決定，由此產生的損失由本公司承擔」。
5、2007年6月22日，被告向原告發出《風險提示函》，該函載明：「……從上述交易風險分析來看，我行認為該交易結構在市場環境較好時，能在一定程度上幫助貴公司節約債務支付成本。與此同時，由於交易期限較長，掛鉤指標(歐元CMS30-CMS2)及貴公司盈虧不確定性較大，貴公司存在面臨較大損失的可能。因此，我行建議貴公司謹慎考慮該交易，適當降低產品風險程度……」「如貴公司最終確定敘做此筆交易並願意承擔由此產生的風險，我行將合力配合貴公司業務操作，但由此產生的風險損失亦由貴公司承擔」。
6、2007年8月29日，A銀行上海市分行向原告發出《人民幣利率掉期成交確認書》，通知原告關於2007年7月12日成交的衍生品交易明細，包括具體的利息支付日、清算金額、攤銷日程等，並在最後部分明確：「貴公司若在通知日後一個工作日內未提出任何異議，我行將視同貴公司認可此通知書」。原告收到後未曾提出異議。
二、涉案交易的履約、市場形勢變化及相應的損失
7、涉案交易初期，原告獲得了一定收益，其中2007年9月21日、2007年12月20日，原告收到被告就該金融衍生品交易支付的兩期交割清算收益分別為5,362,469.75元、5,304,178.08元。
8、2008年2月，由於市場環境發生變化，A銀行上海市分行向原告發出《歐元長短期掉期利差及交易策略分析》進行風險預警，提出次級債危機將引起流動性危機，利率倒掛的可能性增大，並建議原告「抓住目前利差現價持續高位的良機，選擇反向平盤，避免將來利率倒掛不利因素」。本案雙方當事人存在「平盤」、「反向平盤」兩種表述，二者含義一致。
9、2008年3月20日，原告收到2008年1季度的交割清算收益5,289,842.47元。
10、2008年5月29日，原告向被告發出《關於B公司人民幣代客風險管理業務交易平盤委託書》，要求A銀行上海市分行對交易平盤，平盤前提條件為原告支出的平盤費用為零。但由於雙方對平盤條件產生爭議，未實際進行平盤操作。
11、2008年6月20日、6月30日，原告向A銀行上海市分行分別發出《代客風險管理業務進行重組結構交易的委託書》、《B公司人民幣債務管理掉期交易結構重組的交易申請》。原告在上述文件中表示，針對本案交易將按約履行所有收付行為，直至交易到期或者終止。同時，原告提出其現金流可能因利率倒掛出現較大壓力，因此要求A銀行上海市分行對本案交易結構進行重組，並在重組之後擇機平盤。但雙方實際並未進行交易結構重組操作。
12、2008年7月10日，被告發函告知原告該產品交易虧損1,080萬，要求原告按約追加相應數額的保證金。2008年7月20日，原告向被告回復《B公司公函》，表示不能接受被告的來函中關於要求存入保證金及承擔損失之責,並要求「請按我司5月29日委託書要求，立即終止該產品的交易。否則，由此造成的損失將由貴行承擔。」2008年8月12日，被告向原告發出《關於嘉興市B公司公函的回復》及擬扣劃交易保證金的《通知書》,堅持要求原告履約並準備扣收保證金。雙方為此繼續交涉，2008年9月3日，原告向被告發出《嘉興市B公司關於撤銷〈代客理財及風險管理業務總協議書〉的來函》，以本案涉及的交易產品存在高風險、被告未充分揭示風險、原告存在重大誤解為由，要求撤銷《總協議書》。2008年9月9日，被告向原告發出《關於嘉興市B公司撤銷協議函的回復》，不同意撤銷《總協議書》。
13、2008年9月25日，A銀行上海市分行向原告發出《通知函》，告知根據交易軋差結果，原告應支付被告34,439,254.79元，扣劃原告在被告處的累計利息收入12,946,861.64元後，原告尚欠當期交易項下不足部分21,492,393.15元，該款將結合原告未來財務狀況從原告清算賬戶中予以扣收。此後雙方繼續發函交涉並重複各自觀點。2009年3月至4月，被告進行扣收、軋差並相應地向原告發出多份《通知函》，告知原告尚欠的前期交易虧損金額21,492,393.15元已經從原告的結算賬戶扣收完畢。
14、2008年7月24日至2009年1月12日，被告通過電子郵件向郵箱Cloudcaijy@sina.com、hack-chun@163.com多次發送交易信息，披露雙方交易結算信息。其中電子郵箱hack-chun@163.com由劉**使用，劉**在此期間任原告總會計師。
三、關於交易後續處理及平盤情況
15、由於財務需要，原告啟動貸款重組程序。被告知悉後，2009年4月29日向原告發出《融資建議書》，載明「……作為貴公司最大的貸款行，我行希望貴方可以委任我行為牽頭行組建銀團，特出具以下融資方案……」。2009年5月4日，原告回函，表示「……我們願意請貴行就我司現有貸款及負債進行重組並草擬重組方案，給出初步還款計劃(我司要求前四年還本總額不超過2億元)……」。2009年5月15日，原告與民生銀行杭州分行營業部簽訂借款合同，借款金額為35億元，借款期限為三個月，自2009年5月15日至2009年8月14日。2009年5月18日，民生銀行交通金融事業部發出《貸款邀請函》，邀請被告參加原告銀團貸款項目，承貸金額不超過15億元。2009年5月19日，原告向被告發出兩份《承諾函》。一份承諾函表示承諾支持被告參與民生銀行銀團貸款項目，並給予被告兩個月時限以獲得貸款批文，否則按原借款合同處理提前還貸事宜。另一份承諾函承諾以嘉興市世貿大酒店資產為系爭利率掉期業務提供「質押」擔保。雖然承諾函原文為「質押」，本院認為應為「抵押」，下文中予以更正。
16、2009年5月19日，原告向被告發函，告知已落實債務重組資金並進行提前還貸。同日，原告貸款重組資金從他行劃入開立於被告處的原告存款賬戶上，金額為2,115,000,000元。2009年5月21日，原告向被告發出承諾函，表示「……將積極配合貴行的貸款審批工作，若貴行自本函出具日起3個月內完成貸款審批流程，我公司承諾A銀行參與***高速公路項目銀團，貸款份額15億元。如因我司主觀原因貴行最終無法參與該項目銀團，本公司願意向貴行支付違約金2,000萬元。」
17、對本案交易為何未能繼續進行而轉為平盤，雙方在庭審中各執一詞。(1)原告在庭審中就2009年5月19日－21日雙方磋商情況陳述稱：2009年5月19日原告已將民生銀行過橋貸款資金21.15億元轉到被告處的銀行賬戶，欲歸還被告貸款，但被告不讓其還貸，要求一併解決涉案衍生品交易問題。考慮到原告未及時還貸將每日承擔巨額利息，原告公司高管到上海與被告談判。談判時原告提出，在當時的市場環境下，利率已不倒掛，原告已可獲取收益，故要求保留金融衍生品交易，把貸款的歸還和衍生品交易分開，並願意為此提供1.2億元保證金，還以土地作為抵押擔保。在此期間，原告還邀請被告參與銀團貸款，被告發函稱願意，但要求一併解決本案衍生品交易問題。(2)原告提供了2009年5月19日－21日三天談判情況的一部分錄音。根據錄音資料整理的書面材料第二頁，原告總經理說：「你不能用這個業務來壓我……」，被告的行長說：「你現在要還掉貸款，是否能把理財產品清掉……」。原告董事長說「……現在我沒辦法，你不要逼我」。被告行長說「這是還款的前提條件……」。本案審理過程中，對於錄音的真實性，被告表示否認，並提出原告對錄音內容有曲解。但雙方均未申請對錄音內容的真實性進行鑒定。(3)被告庭審中陳述稱：原告當時作出平盤的決定確實有壓力，但該壓力並不是來源於被告的脅迫，而是來自於民生銀行和其自身保證金的壓力。具體體現在：民生銀行發放35億貸款時作了盡職調查，原告未向民生銀行披露該筆金融衍生品交易，民生銀行知道後，為規避風險，要求原告終止該筆交易。當時該筆金融衍生品交易只有5%的股權質押，因為銀團貸款的資金歸還了，公路收費權質押會相應解除，5%的股權質押不足以涵蓋涉案交易的風險，因此被告又要求原告提供了1.2億元的現金擔保。1.2億元的保證金，是對2009年7月平盤風險及之後一段期限交易風險的擔保，是有期限、暫時性的。而土地抵押，原告雖然作出承諾，但最後因種種原因無法辦出抵押登記手續，故該承諾落空。基於以上情況，原告最終作出平盤的決定。
18、2009年5月21日，原告與被告簽訂《A銀行股份有限公司代客風險管理業務及固定資產借款合同補充協議》(以下簡稱「《補充協議》」)。《補充協議》約定：「現由於乙方(即本案原告)與他行進行貸款重組，現經雙方友好協商，特簽訂本補充協議，對上述所涉合同、協議及交易項下雙方具體的權利義務，作如下補充約定……二、進一步加強交易擔保措施。……1、乙方應當在2009年5月21日前，追加繳納該交易保證金：(大寫)壹億貳仟萬元(小寫)12,000萬元，至在甲方(即本案被告)處開設的保證金賬戶……三、交易終止條款。乙方應當在2009年12月20日前，將該交易擇機終止，並因此承擔潛在的該交易市值損失。如果乙方未能在上述規定時間內終止交易，則乙方授權甲方無條件強制終止該交易。因強制終止該交易產生的市值損失，乙方授權甲方從開設的保證金賬戶……全額扣收，不足部分由乙方繼續無條件承擔。」根據《補充協議》，原告將公司存款賬戶上1.2億元劃入其保證金賬戶。
19、2009年5月21日，原告向被告發出《承諾函》，承諾將在2009年12月20日前出具反向平盤委託書將原交易擇機平盤終止，並願意承擔由此產生的一切損失。2009年6月至8月，原告向被告發出多份《反向平盤委託書》，被告據此操作，並分別向原告發出《三分之一部分平盤通知書》、《三分之二部分平盤通知書》，兩次平盤的損失分別為1,575萬元、2,660萬元。原告收到通知書後出具《回執》，《回執》明確載明原告對該交易項下的清算交割工作及平盤損失不存在任何異議，並同意終止雙方簽訂的《總協議書》。為說明兩次平盤損失的構成，被告在審理過程中，向法庭提交兩份A銀行上海市分行與總行的部分平盤交易單。2009年6月25日相對1/3部分的平盤交易單載明的支付價格是196萬美元。2009年8月28日相對2/3部分的平盤交易單載明的支付價格為360萬美元。
20、針對涉案交易，庭審中雙方確認：原告在涉案交易中的損失金額為55,841,480.82元，其中，各期交易軋差總計算後原告交易損失為13,491,480.82元，平盤損失為兩次平盤損失1,575萬元和2,660萬元的總額即4,235萬元。原告起訴時，認為交易損失除因對方未揭示風險、違規操作外還有市場因素，自己願意分攤部分，對交易損失訴請金額進行了扣減，僅主張其中715萬元，平盤損失則全額主張。
四、與涉案交易相關的當事人資質及審批程序
21、2003年4月11日，中國人民銀行對A銀行發布《中國人民銀行關於A銀行開辦外匯金融衍生業務的批複》，同意A銀行開辦外匯金融衍生品業務，包括遠期、互換(掉期)、期貨、期權。
22、2003年7月28日，A銀行發布《關於授權15家國際業務重點行開辦外匯金融衍生業務的通知》，授權A銀行上海市分行開辦外匯金融衍生品業務，包括自營性業務與代客業務。為此，2003年8月8日，A銀行上海市分行向中國人民銀行上海分行、國家外匯管理局上海市分局作出《關於我行開辦外匯金融衍生業務的備案報告》，彙報了該行開辦外匯金融衍生品的有關情況。
23、2006年3月16日，A銀行股份有限公司發布《關於同意若干分支機構開辦外匯金融衍生業務的通知》，允許其下屬的部分一級分行及二級分行開辦外匯金融衍生品業務，其中附件一所列的二級分行名單中本案被告在列。
24、2007年3月12日A銀行股份有限公司向國家外匯管理局提交《關於開展人民幣債務管理業務有關外匯管理問題的請示》，該請示中載明：「人民幣債務管理是我行新近推出的一項企業債務避險、保值業務。其主要原理為企業客戶以中長期人民幣貸款為基礎，通過與我行敘做利率掉期等金融衍生交易，從而達到規避貸款利率波動風險，適當降低利息成本的目的。人民幣債務管理業務中，常用的金融衍生工具包括人民幣利率掉期、與國際金融市場匯率、利率等指標掛鉤的結構性外幣利率掉期等……人民幣債務管理業務的操作方式與外幣債務管理大致相同，但鑒於其名義本金為人民幣，卻以外匯市場為主要指標，存在一定的特殊性，主要表現在與客戶的資金交割環節中涉及人民幣與外幣之間的轉換過程。具體而言，我行與客戶敘做一筆結構性利率掉期，每一利息支付日，雙方將就掉期利息進行差額交割，支付幣種為人民幣；但是，對於該筆交易，我行須通過在境外市場敘做一筆相同結構的美元利率掉期進行風險對沖，我行與交易對手差額交割的幣種為美元。因此，我行須將美元項下的掉期收益或損失進行結售匯轉換成人民幣與客戶進行交割。當客戶當期盈利時，需即期結匯；當期虧損時，則需即期購匯。」
2007年3月26日，國家外匯管理局作出《關於A銀行開辦人民幣債務管理業務有關外匯管理問題的批複》，批複稱A銀行股份有限公司的人民幣債務管理業務符合外匯管理政策。
25、2007年7月31日，中國銀監會發出《關於A銀行金融衍生產品交易業務資格的確認函》，明確《中國人民銀行關於A銀行開辦外匯金融衍生業務的批複》仍然有效，確認A銀行股份有限公司具有金融衍生品交易業務資格。為此，2007年9月11日，A銀行股份有限公司發出《關於授權開辦金融衍生產品交易業務的通知》，針對其分支機構辦理人民幣及外幣金融衍生品業務明確授權事宜，並明確了向當地銀監局報批的義務。根據上述通知，2007年9月25日，A銀行上海市分行發出《關於我行開辦金融衍生產品交易業務的備案報告》，向上海銀監局辦理了備案手續。
本院認為，本案的主要爭議焦點如下：一、本案雙方法律關係的性質界定；二、本案系爭交易的效力；三、被告是否已經盡到了信息披露和風險揭示義務；四、被告在平盤過程中是否存在脅迫；五、原告起訴是否已經過了訴訟時效。對此，本院分別分析如下：
一、本案雙方法律關係的性質界定
原告認為雙方是委託合同法律關係。理由是：1、《總協議書》系雙方真實意思表示，在原、被告整個交易過程中具有重要的地位。本案原、被告交易關係的建立、操盤及終止均是基於《總協議書》而進行的。《總協議書》明確約定了保證金、違約責任等內容，是一份完整的合同。在整個交易過程中，除《總協議書》外，雙方未另外簽訂合同以建立金融衍生品交易關係。2、該《總協議書》中「代客理財」與「代客風險管理」的定義均使用了「代客」及「委託」字樣，清晰地表明雙方之間是委託合同關係，涉案交易品種是與「代客風險管理」性質一致的代客交易類金融衍生品，故本案與一般的金融衍生品種交易糾紛是有區別的，應認定為委託合同糾紛。3、本案法律關係性質的界定關係到本案的案由，原告認為本案案由是委託合同糾紛，這樣更能體現雙方建立交易關係的真實意思，若法院經審查後認定本案案由為金融衍生品種交易糾紛，原告也認可，但請求法院充分考量涉案金融衍生品交易關係是基於《總協議書》建立的，而非獨立存在的。
被告認為雙方是金融衍生品交易法律關係，而非委託合同關係。理由是：1、根據《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》第四條第(二)項的規定，金融機構從事向客戶提供衍生品交易服務時被視為衍生品的交易商。該辦法第二十五條規定「金融機構應適當合理地運用擔保等各種信用風險緩解措施來減少交易對手的信用風險」，被告在涉案金融衍生品交易中是交易商地位，原、被告雙方是交易對手關係，而非委託合同關係。在該交易模式下，銀行在與企業簽訂此類協議後，會由總行統一再跟其他境內外交易對手簽訂涵蓋該規模、且方向相反的衍生品交易協議來對衝風險。否則被告與原告的交易存在風險敞口，為監管部門所不容。2、基於對沖的交易模式，被告的盈利與原告的虧損沒有必然關係，本案被告盈利來源於被告境內交易與境外交易之間的差價，原、被告相互間不存在「對賭」關係，因此，不能把原告的虧損都計算為被告的盈利並且要求被告賠償。
本院認為，雙方之間是金融衍生品交易法律關係，理由是：1、儘管《總協議書》「定義」部分界定「本協議所稱代客風險管理業務是指乙方委託甲方通過金融衍生產品為其資產或負債規避利率、匯率等風險」，但此定義中的「委託」並非合同法意義上的「委託合同」，並不能以委託合同來規範雙方的行為。因為傳統的委託合同關係，委託方可以隨時終止和解除委託，而根據《總協議書》，本案委託方不能隨意解除委託，協議不得在有交易的情況下終止。另外，原告交易委託書的修改和撤銷，均需要經過被告的同意，也不符合委託合同的特徵。因此，本案雙方之間的法律關係性質必須結合具體交易的約定、合同實際履行展現出的特徵進行考察，並據此判斷雙方的權利義務。2、從本案的交易過程來看，《總協議書》僅僅是一個框架性協議，具體的交易細節體現在原告出具的《委託書》中。在《委託書》中，雙方約定，掛鉤「歐元30年期CMS利率－歐元2年期CMS利率」指標，根據該指標是大於等於還是小於「-0.05%」，計息期內或為被告支付原告(6.48%*N/M)或為原告支付被告〔5.33%*(1+n/M)〕。從上述約定來看，明顯可以看出雙方為金融衍生品交易的交易對手法律關係，因為雙方系根據掛鉤指標互相發生支付。而從此後協議本身的履行來看，雙方之間按季結算，發生了多筆相互間的支付。傳統委託合同中委託人與受託人之間不會發生這種相互交易的行為，否則就容易產生違反忠實義務的情況。3、即便原告在簽訂《總協議書》時對於雙方的法律關係可能產生模糊認識，但其發出具體的委託書確定交易細節後，應當足以清楚地認識到雙方在進行金融衍生品交易並互為對手方。原告在此後進行了相當長的交易，而且被告也按期不斷告知交易的結算細節。但原告從未在其盈利之時提出並不知曉雙方互為交易對手，只是在虧損之後才提出這一問題，也可以從側面印證雙方系金融衍生品交易法律關係的判斷。基於以上理由，本院認為，本案原、被告之間是金融衍生品交易法律關係，本案案由應確定為金融衍生品種交易糾紛。
二、本案系爭交易的效力
原告認為，系爭金融衍生品交易無效。理由是：1、被告在與原告建立人民幣金融衍生品交易關係時，並不具備銀監會批准的從事人民幣金融衍生品交易資格。且金融衍生品作為高風險金融產品，在沒有司法解釋明確規定的情況下是不能通過被告的事後補正來追認合同有效的。2、本案涉及的人民幣利率掉期產品與《關於開展人民幣利率互換交易試點有關事宜的通知》中定義的「人民幣利率掉期產品」完全不一樣，未經中國人民銀行、銀監會、外匯管理局批准，屬於非法金融衍生品。3、《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》第二十四條規定：「金融機構為境內機構和個人辦理衍生產品交易業務，應向該機構或個人充分揭示衍生產品交易的風險，並取得該機構或個人的確認函，確認其已理解並有能力承擔衍生產品交易的風險。金融機構對該機構或個人披露的信息應至少包括：(一)衍生產品合約的內容及內在風險概要；(二)影響衍生產品潛在損失的重要因素。」被告在與原告建立該金融衍生品交易關係的締約過程中，存在違反誠信的行為，未向原告充分揭示該金融衍生品風險的重大事項，包括未告知原告該產品的交易對手、該產品的風險控制手段及平盤費用的計算等，而是一味地強調該產品的利好性，違反了上述規定，因此涉案交易應認定無效。
被告認為，系爭金融衍生品交易有效，理由是：1、被告具備開展涉案業務的資格。本案中金融衍生品交易的掛鉤指標是「歐元30年期CMS利率－歐元2年期CMS利率」，故該交易屬於外匯金融衍生品交易，而非人民幣利率掉期產品，只不過結算時用人民幣結算。2006年，被告即具備外匯金融衍生品交易資質。2、即使雙方對交易的產品類別理解存在分歧，被告在交易過程中取得資質，雙方簽訂的合同、委託書及相關協議也應追認為有效。本案中，無論交易涉及的是人民幣還是外幣金融衍生品，被告已經於2007年9月獲得批准，原告此後亦未提出異議，應視為追認。3、涉案交易是原告為降低長期債務成本而主動向被告發起的，是符合原告利益的。在交易時原告對交易結構非常清楚，被告也進行了充分的風險提示，被告不存在違反《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》相關規定的行為，也不存在受欺詐導致合同可撤銷情形。退一步講，即便原告認為存在欺詐而主張撤銷，也已過合同法規定的一年除斥期間。
本院認為，涉案金融衍生品交易有效。1、關於本案交易品種，從其交易結構來看，最能反映其性質的文件應該是A銀行股份有限公司《關於開展人民幣債務管理業務有關外匯管理問題的請示》中提到的「人民幣債務管理」。此類交易掛鉤的是歐元外匯匯率，僅僅是在結算階段以人民幣為結算貨幣。基於本交易品種屬於境內銀行在開展金融創新過程中開發的金融衍生品交易品種，在其開展涉案金融衍生品交易之時，行政法規中並未有禁止性規定、行政監管部門亦未頒髮禁止令。如果分析具體的交易結構，本院認為被告在進行涉案交易之前已經獲得了兩項審批，一是針對掛鉤外匯指標的外匯金融衍生品業務的審批，二是在結算階段外匯轉換為人民幣的外匯管理部門的審批。2、即便原告對涉案交易屬於人民幣還是外幣金融衍生品產生模糊認識，2007年9月份被告均已經獲得上述兩類業務的授權並進行了相應的備案手續。考慮到雙方當事人的交易是在2007年6月開始，如果原告認為被告未取得相應交易主體資格，亦應儘早提出。但原告仍繼續進行交易，應視為對被告交易主體資格的追認。3、至於原告主張被告在締約過程中未充分揭示該金融衍生產品風險而導致交易應認定無效的問題，本院認為，即便認定被告存在違反銀監會相關規定的行為，也不能隨意認定合同無效，因為上述銀監會規定並非強制性法律規定，違反此類相關規定，可能會使違規方遭受到一定的行政處罰，而不必然導致合同無效。同時，雙方之間的合同已經成立並已實際履行，原告並不能基於締約過失責任主張雙方之間的金融衍生品交易合同無效。
三、被告是否已經盡到了信息披露和風險揭示義務
原告認為被告未盡到信息披露和風險揭示義務，理由是：1、被告未與其簽訂任何形式的金融衍生品交易合同，僅僅出具過一份《人民幣利率掉期成交確認書》，該確認書只是確認了金融衍生品的一部分內容，但是對於雙方的權利義務、違約責任根本沒有提及，尤其是未明示被告就是原告的交易對手。被告的上述行為，違反了行業主管部門關於金融衍生品交易必須建立規範的書面交易合同的規定。2、被告在向原告推銷該金融衍生品時，從未揭示有關該衍生品市場風險的重大事宜，比如被告告訴原告稱歐元歷史上從未存在利率倒掛情形，但未告知原告英鎊歷史上多次存在利率倒掛情形，導致原告受騙參與了交易。3、被告故意隱瞞該產品的終止程序和平盤費用計算。
被告認為其已經盡到信息披露和風險揭示義務，理由是：1、被告的風險揭示符合當時法律法規的規定。被告在《總協議書》中已對風險進行總體揭示，在原告確定具體交易品種後，又專門出具《風險揭示函》，原告已書面確認知曉風險。在交易履行過程中，被告又多次向原告發出《風險揭示函》以及歐元交易策略分析，這些材料有效地披露了風險。2、被告沒有義務把所有幣種的利率倒掛曆史情況告知原告，因為本案雙方的掛鉤指標是歐元而非英鎊。金融衍生品本身就有風險，不在於特定幣種。3、對於交易的解除，由於雙方對交易產品約定的是「不贖回」，故本來就不能提前終止交易。應原告要求，被告幫助原告進行的反向平盤交易是原交易之外的、單獨的新合約，因此被告並無義務在原交易中揭示其平盤損失風險。進一步而言，該平盤損失風險仍包含於被告揭示的「最大潛在風險值」範圍內，事實證明原告準備平盤前是明知其損失風險的。
本院認為，由於金融衍生品交易的特殊性與複雜性，交易中的信息披露與風險揭示義務，在交易的初始締約階段以及交易的後續履行階段，均非常重要。締約階段一方未盡到此義務，程度嚴重者可導致合同的撤銷。即便不影響合同效力，如果因此造成另一方在履約過程中的損失，亦應承擔相應的締約過失責任並予以賠償；後續履行階段未盡到此義務，因市場的瞬息變化，會影響交易參與者的交易判斷並造成損失，程度嚴重者應承擔相應的違約責任。結合具體案情，本院認為被告在締約與交易過程中已經基本盡到了信息披露和風險揭示義務，但對於交易的解除後果及反向平盤過程的信息披露和風險揭示存在一定的不足。對此本院考慮了如下因素及理由：1、原告是從事高速公路運營的大型企業，有別於一般個人投資者，內部應設有財務管理部門，對金融衍生產品應具有一定的風險識別能力，因此不能把被告的信息披露和風險揭示要求等同於向個人投資者披露。2、關於交易對手關係的披露，本院認為，《委託書》已經明確根據掛鉤利率指標的不同情況，或為原告支付被告，或為被告支付原告，足以使原告明白交易對手關係。3、被告在交易過程中多次發函向原告進行信息披露和風險揭示。首先被告在2007年6月22日《風險揭示函》中已經具體揭示了從事該交易可能產生的市場風險，在2008年2月市場環境發生變化時又及時進行風險提示；此後被告多次發出《風險揭示函》，儘管原告否認收到部分函件，但此類《風險揭示函》是基於當時的市場環境作出，事後補寫相應材料的可能性較小。結合被告通過電子郵件向原告公司員工郵箱多次發送交易信息及披露雙方結算信息的情況，本院認為被告在涉案交易中基本盡到了信息披露和風險揭示義務。4、至於締約時是否應披露其他幣種的利率歷史情況，本院認為該義務對被告過於苛刻，因為本案針對的是歐元利率，被告對歐元利率歷史情況如實陳述即可。5、被告在履行信息披露和風險揭示義務的不足在於：首先是本案《總協議書》不夠完善。對於金融衍生產品交易，國際市場上已經形成了比較規範的交易合同範本，相應的範本對各方的交易關係、風險、權利、義務等諸多方面進行了較完善的表述，但被告並未參照當時國際市場上較為成熟的合同文本來擬訂詳盡的條款，而是自成一體，比如使用了「代客」的字樣，的確容易給合同相對方造成雙方並非交易對手的誤解。其次，對於金融衍生品交易的風險，不僅僅有市場風險、信用風險，還有流動性風險、法律風險等等，可見風險是多方面的。本案交易長達十餘年，時間跨度較大，但對於涉案交易提前終止的情形以及損失的承擔，《總協議書》及《委託書》語焉不詳。被告僅僅在《委託書》中使用了「不贖回」這一非合同法律用語以提示交易的不可退出性，容易使人產生誤解並忽視提前終止風險。而且由於約定了「不贖回」，被告也未告知原告如何終止交易、如何進行平盤、平盤損失的計算方式。由於上述風險未能提示，導致原告對發生平盤的法律後果缺乏相應的心理預期，並可能影響原告的決策過程。比如2008年2月被告曾建議原告儘快平盤以保住盈利和避免損失，如果原告此時清楚知道平盤的困難以及拖延平盤將引起的如同本案中的巨大損失，則很可能會採納被告的建議，本案糾紛亦不會發生。因此，基於這一原因，本院認為被告對此應承擔一定的責任。
四、被告在平盤過程中是否存在脅迫
原告認為，被告在交易過程中，不顧該款金融衍生品不可贖回的約定及原告提出的繼續保持該金融衍生品的要求，利用原告當時的困境，以欺詐、脅迫的手段迫使原告簽署了《承諾函》及《補充協議》，強迫將原、被告之間的貸款歸還與終止該金融衍生品相捆綁，並將所有的責任推給原告，導致了原告的最終損失。原告主要依據為錄音材料內容。
被告認為，涉案交易平盤過程中並不存在脅迫，理由是：1、在系爭金融衍生品交易履行過程中，原告發生了巨額虧損，被告多次致函原告要求追加保證金。在原告擬提前還貸的背景下，若貸款提前歸還，公路收費權質押解除，則無法了解企業經營狀況，金融衍生品交易的風險將大大加強。經談判，原、被告雙方簽訂了《補充協議》，追加保證金符合雙方合同約定，不存在被告脅迫。2、平盤委託是原告自主、有選擇地作出的決定。在金融危機背景下，經濟形勢惡化。原告書面承諾是計劃在2009年12月20日前將交易平盤終止。但實際上，原告早在2009年6月即發出了反向平盤的書面委託，一方面是基於新貸款銀行(民生銀行)對儘快終止該項衍生交易的要求，另一方面也是原告希望儘早收回衍生品交易的1.2億元保證金。3、平盤費用的金額是雙方反覆協商的結果。4、平盤後，原告已書面確認全部平盤損失金額。5、原告貸款重組並提前歸還被告貸款時，如果嚴格按照合同關於提前還貸的條款約定，則被告有權按原合同約定的借款期限和利率來計收利息，金額不會低於1億元，但被告免掉了這些利息，該情況可以反映出被告無需通過脅迫原告來獲利，也印證出本案原告關於脅迫的主張不成立。
本院認為，現有證據不足以認定在平盤事項上被告脅迫原告。理由是：1、對於原告提交的錄音證據材料，被告否認其真實性。由於各方沒有申請啟動鑒定程序，亦不足以認定錄音的真實性。2、就平盤的真實原因，原、被告雙方各執一詞，根據目前的證據難以分清原因。3、原告在《補充協議》以及多份平盤委託書均蓋章確認，此後一年內亦未曾通過信函或者其他形式提出聲明認為被告存在脅迫，直至本案起訴後才提出這一理由，缺乏法律依據。
五、本案是否已經過了訴訟時效
原告認為，本案未過訴訟時效。理由是：1、涉案金融衍生品交易應作為一個整體考慮。《總協議書》直至此後的《補充協議》等一系列文件均為交易中的文件，亦應當作為整體對待，不能單獨作為時效認定節點。尤其是被告脅迫原告簽訂《補充協議》進行反向平盤的行為，其訴訟時效的期限應適用《總協議書》訴訟時效的期限且一併起算。無論被告違反《總協議書》的約定，還是違反金融衍生品交易風險揭示義務及不可贖回的約定，由於反向平盤為總結算，本案訴訟時效均應從最後反向平盤日即2009年8月28日起算。2、退一步講，被告脅迫原告所簽的《補充協議》等一系列文件必須適用一年除斥期間的規定，那麼也應當從本案庭審中對方披露自己是交易對手之日起算。
被告認為，本案已過訴訟時效。理由是應區分原告在本案中的不同主張來單獨起算時效。原告所主張的被告未盡信息披露及風險揭示義務、存在欺詐以及脅迫行為等等，應分別自原告獲悉所謂行為存在的具體日期為起算點起算。具體如下：未盡披露義務構成違約，有關交易損失的訴訟時效應自2008年7月10日被告書面告知原告發生交易損失時為起算點，有關平盤損失的訴訟時效應自2008年9月3日原告發函指責被告未告知平盤風險之日起算；主張被告欺詐構成違約，有關交易損失的訴訟時效應自2008年7月10日被告書面告知原告發生交易損失時為起算點，有關平盤損失的起算點應自2008年7月21日被告書面告知其平盤費用之日起算；主張被告脅迫構成違約，起算點應自2008年7月21日被告書面告知其平盤費用之日起算。
本院認為，針對時效問題，應作如下分析：1、原告主張金融衍生品交易無效，涉及到司法公權力的介入，不受訴訟時效限制。2、對於原告提出的欺詐、違約、脅迫等理由，涉及到當事人合同法上的權利義務，受到訴訟時效制度的制約。此時應考慮當事人主張與具體交易過程來認定訴訟時效的起算點。3、本案中，系爭金融衍生品合同是一份需長期履行的合同，交易過程中的諸多合同文件不能割裂開來而單獨區分對待。4、原告主張被告未盡信息披露義務和風險揭示義務，因該義務可能影響合同的締結及履行過程，不能一概而論。如果是要求撤銷交易，應當自知道撤銷事由之日起一年內行使撤銷權，事實上本案中原告也曾發函主張撤銷；如果是追究其他締約過失責任或者違約責任要求賠償損失，應可自損失確定之日起算訴訟時效。5、交易的反向平盤可以視為一份新的合同，但在絕大多數的情況下，當事人不一定會完成長達十餘年的交易，出現反向平盤的可能性比較大，因此反向平盤可以視為交易的一部分，或者理解為鎖定利潤或者及時止損的一種方式，比如盈利時被告也曾建議原告及時平盤。對於反向平盤虧損，原告不僅提出了脅迫的理由，還主張被告違反了不得贖回的約定。同時該問題還涉及到締約階段的風險披露問題。本院認為，如果單獨主張撤銷脅迫行為，原告亦應自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。但本案中原告並非主張撤銷，其主張賠償平盤損失，故對該問題的時效本院認為應以整個交易的訴訟時效來對待，從損失固定後開始計算兩年的訴訟時效。因此，應當自最後一筆平盤損失發生之日即2009年8月28日起算訴訟時效，原告在2011年8月17日提起本案訴訟，並未超過訴訟時效。
綜上，本院認為；本案原、被告之間通過簽訂《總協議書》及《委託書》等系列法律文件，在雙方之間成立金融衍生品交易合同，且雙方均具有相應資質，該金融衍生品交易合同內容亦不違背國家法律、行政法規強制性規定，合法有效。原告提出諸多理由，要求被告賠償原告交易損失715萬元和平盤損失4,235萬元。對於原告的訴請，本院認為，一方面應考慮到被告作為大型金融機構，對金融衍生品交易相對於原告更具備相應的專業知識，另一方面也應考慮到，原告作為從事高速公路收費的大型企業，亦有一定的風險識別能力。同時，本案的司法裁量還應考慮到涉案交易是發生在國內開展金融衍生品交易的初始啟步階段，從鼓勵金融創新的角度，不能以現今已逐步完善的規範對被告當時從事該項業務的行為提出過於嚴苛的要求。因此，對於原告所主張的交易損失部分，本院認為，基於原告應能認識到雙方的交易對手關係，且被告基本盡到了信息披露與風險揭示義務，本院不予支持原告這一訴請。至於原告提出被告存在脅迫平盤行為，依據不足，本院不予支持。對於原告所主張的平盤損失部分，基於被告提供的合同文本未明確細化系爭交易提前終止條款，也未提及提前終止時的費用計算方法，本院認為這對於本案中期限長達13年的金融衍生品交易，應該是合同文本中不可或缺的條款。上述條款的缺失，使得原告對合同提前終止未能有合理的預期，與原告的平盤損失存在一定的因果關係，故被告應承擔相應的責任。綜上，考慮到平盤損失的發生除了被告未事先告知合同提前終止的方式及平盤費用的構成外，原告在當時情況下作出平盤決定的自身原因及市場風險在平盤損失的發生上仍居於主導地位，故本院酌定被告應當賠償原告15%的平盤損失，即6,352,500元，而對原告的其餘訴訟請求不予支持。據此，依照《中華人民共和國合同法》第五十四條第(二)款、第五十五條、第六十條、第一百一十三條第一款之規定，判決如下：
一、被告A銀行於本判決生效之日起十日內賠償原告B公司人民幣6,352,500元；
二、對原告B公司的其餘訴訟請求不予支持。
如未按照本判決指定的期間履行金錢給付義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本案案件受理費人民幣289,300元，由原告負擔人民幣252,173.17元、被告負擔人民幣37,126.83元(於本判決生效之日起七日內向本院繳納)。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，並按對方當事人的人數提出副本，上訴於上海市高級人民法院。
審 判 長 符 望
審 判 員 范黎紅
人民陪審員 楊長林
二○一三年二月一日
書 記 員 浦瑋汶
附：相關的法律條文
《中華人民共和國合同法》
第五十四條 ……
一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。
……
第五十五條 有下列情形之一的，撤銷權消滅：
(一)具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；
(二)具有撤銷權的當事人知道撤銷事由後明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。
第六十條 當事人應當按照約定全面履行自己的義務。
當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。
第一百一十三條 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
……
上海市高級人民法院
民事判決書
（2013）滬高民五(商)終字第5號
上訴人（原審原告）B公司，住所地***。
法定代表人周**，該公司董事長。
委託代理人唐松華，浙江國傲律師事務所律師。
委託代理人岳叢嘯，浙江國傲律師事務所律師。
上訴人（原審被告）A銀行，住所地***。
負責人陶**，該支行行長。
委託代理人楊潤來，上海市虹橋正瀚律師事務所律師。
委託代理人王正，上海市虹橋正瀚律師事務所律師。
上訴人B公司(以下簡稱「B公司」)與上訴人A銀行（以下簡稱「A銀行」）金融衍生品交易糾紛一案，不服上海市第一中級人民法院（2011）滬二中民六（商）初字第15號民事判決，向本院提起上訴。本院於2013年3月7日受理後，依法組成合議庭於2012年5月22日公開開庭進行了審理。B公司委託代理人唐松華、岳叢嘯和A銀行委託代理人楊潤來、王正到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
一審法院經審理查明：
(一)涉案交易的締約過程
1、2002年11月27日，B公司與A銀行簽訂《固定資產借款合同》，金額為人民幣5億元（以下幣種均同），借款期限自同月29日起至2020年11月29日止，以***公路收費權作為質押擔保。2006年12月29日，雙方當事人又簽訂《固定資產借款合同》，約定借款金額4億元，期限自2006年12月29日起至2010年12月29日止。
2、2007年6月19日，雙方當事人簽訂《總協議書》一份，約定B公司委託A銀行通過金融衍生品為B公司資產或負債規避利率、匯率等風險。該協議第一條「定義」約定：「本協議所稱代客理財業務是指乙方(即B公司)將其合法自有的資金，利用甲方(即A銀行)所提供的金融衍生產品，委託甲方進行管理和運作，並自行承擔理財風險的交易。本協議所稱代客風險管理業務是指乙方委託甲方通過金融衍生產品為其資產或負債規避利率、匯率等風險」。第二條「交易程序」中約定：「……在委託有效期內，經甲方同意，乙方可以對委託書進行修改和撤銷；委託到期後，自動失效……」。第五條「擔保」約定：「甲方有權要求乙方提供適當的保證金或其他擔保措施。當交易損失達到一定金額時，甲方有權要求乙方追加保證金或其他擔保措施(須甲方認可，下同)，自甲方要求乙方追加保證金或提供擔保起3日內，乙方沒有追加保證金或提供擔保的，甲方有權強制終止交易。因強制終止交易產生的損失均由乙方承擔。」第六條「違約事件」約定：「下列事件均為違約事件：……3、交易雙方中一方所做的陳述存在實質性錯誤或具有誤導性；……在以上違約事件發生後，未違約方有權終止本協議項下的代客理財/風險管理交易，由此所產生的一切損失和費用均由違約方承擔。」第八條「風險揭示」約定：「乙方充分認識到代客理財業務/風險管理交易本身可能存在的風險和損失，並自願承擔上述風險和損失。甲方所提供的分析和預測僅供乙方參考，乙方所作的有關代客理財業務/風險管理交易的所有決定均為乙方自行作出，甲方不承擔任何風險和責任。」第十一條「協議的生效和終止」約定：「本協議自雙方有權人簽署之日起生效，在本協議項下雙方仍有交易存續時，本協議不得終止。雙方所有交易履行結束後，在一方向另一方以書面形式通知解除時，本協議終止。」
3、同日，B公司股東吳小進與A銀行簽署《權利質押合同》，約定吳小進以其持有的B公司註冊資本中5%的出資額所形成的股權，為包括《總協議書》、《委託書》以及交易證實書等有關文本在內的主合同項下B公司的義務提供質押擔保。
4、B公司於2007年6月21日向A銀行股份有限公司上海市分行(以下簡稱「A銀行上海市分行」)出具《委託書》，雙方在《委託書》中約定，B公司委託A銀行上海市分行敘做風險管理業務，委託有效至B公司撤銷為止。該交易具體條款如下：「名義本金：RMB1,850,000,000.00，交易日為2007年7月12日，起息日為2007年6月20日，到期日為2020年12月20日；掛鉤指標：歐元30年期CMS利率－歐元2年期CMS利率……」 該《委託書》同時約定，根據掛鉤指標是大於等於還是小於「-0.05%」，計息期內或為A銀行支付B公司(6.48%*N/M)或為B公司支付A銀行〔5.33%*(1+n/M)〕。其中n為掛鉤指標在計息期內小於-0.05%的天數，N為掛鉤指標在計息期內大於等於-0.05%的天數，M為計息期實際總天數。雙方在贖回條款中專門約定「不贖回」，並約定利息互換頻率為每3個月一次，首個利息互換日為2007年9月20日，清算貨幣為人民幣。委託書尾部由B公司聲明:「我公司充分了解此項風險管理的內容，並願意承擔可能發生的風險，辦理此風險管理業務完全根據公司自身判斷作出決定，由此產生的損失由本公司承擔」。
5、2007年6月22日，A銀行向B公司發出《風險提示函》，該函載明：「……從上述交易風險分析來看，我行認為該交易結構在市場環境較好時，能在一定程度上幫助貴公司節約債務支付成本。與此同時，由於交易期限較長，掛鉤指標(歐元CMS30-CMS2)及貴公司盈虧不確定性較大，貴公司存在面臨較大損失的可能。因此，我行建議貴公司謹慎考慮該交易，適當降低產品風險程度……」「如貴公司最終確定敘做此筆交易並願意承擔由此產生的風險，我行將合力配合貴公司業務操作，但由此產生的風險損失亦由貴公司承擔」。
6、2007年8月29日，A銀行上海市分行向B公司發出《人民幣利率掉期成交確認書》，通知B公司關於2007年7月12日成交的衍生品交易明細，包括具體的利息支付日、清算金額、攤銷日程等，並在最後部分明確：「貴公司若在通知日後一個工作日內未提出任何異議，我行將視同貴公司認可此通知書」。B公司收到後未曾提出異議。
(二)涉案交易的履約、市場形勢變化及相應的損失
7、涉案交易初期，B公司獲得了一定收益，其中2007年9月21日、2007年12月20日，B公司收到A銀行就該金融衍生品交易支付的兩期交割清算收益分別為5,362,469.75元、5,304,178.08元。
8、2008年2月，A銀行上海市分行向B公司發出《歐元長短期掉期利差及交易策略分析》進行風險預警，提出次級債危機將引起流動性危機，利率倒掛的可能性增大，並建議B公司「抓住目前利差現價持續高位的良機，選擇反向平盤，避免將來利率倒掛不利因素」。
9、2008年3月20日，B公司收到2008年1季度的交割清算收益5,289,842.47元。
10、2008年5月29日，B公司向A銀行發出《關於B公司人民幣代客風險管理業務交易平盤委託書》，要求A銀行上海市分行對交易平盤，平盤前提條件為B公司支出的平盤費用為零。但由於雙方對平盤條件產生爭議，未實際進行平盤操作。
11、2008年6月20日、6月30日，B公司向A銀行上海市分行分別發出《代客風險管理業務進行重組結構交易的委託書》、《B公司人民幣債務管理掉期交易結構重組的交易申請》。B公司在上述文件中表示，針對本案交易將按約履行所有收付行為，直至交易到期或者終止。同時，B公司提出其現金流可能因利率倒掛出現較大壓力，因此要求A銀行上海市分行對本案交易結構進行重組，並在重組之後擇機平盤。但雙方實際並未進行交易結構重組操作。
12、2008年7月10日，A銀行發函告知B公司該產品交易虧損1,080萬，要求B公司按約追加相應數額的保證金。2008年7月20日，B公司向A銀行回復《B公司公函》，表示不能接受A銀行的來函中關於要求存入保證金及承擔損失之責,並要求「請按我司5月29日委託書要求，立即終止該產品的交易。否則，由此造成的損失將由貴行承擔。」2008年8月12日，A銀行向B公司發出《關於嘉興市B公司公函的回復》及擬扣劃交易保證金的《通知書》,堅持要求B公司履約並準備扣收保證金。雙方為此繼續交涉，2008年9月3日，B公司向A銀行發出《嘉興市B公司關於撤銷〈代客理財及風險管理業務總協議書〉的來函》，以本案涉及的交易產品存在高風險、A銀行未充分揭示風險、B公司存在重大誤解為由，要求撤銷《總協議書》。2008年9月9日，A銀行向B公司發出《關於嘉興市B公司撤銷協議函的回復》，不同意撤銷《總協議書》。
13、2008年9月25日，A銀行上海市分行向B公司發出《通知函》，告知根據交易軋差結果，B公司應支付A銀行34,439,254.79元，扣劃B公司在A銀行處的累計利息收入12,946,861.64元後，B公司尚欠當期交易項下不足部分21,492,393.15元，該款將結合B公司未來財務狀況從B公司清算賬戶中予以扣收。此後雙方繼續發函交涉並重複各自觀點。2009年3月至4月，A銀行進行扣收、軋差並相應地向B公司發出多份《通知函》，告知B公司尚欠的前期交易虧損金額21,492,393.15元已經從B公司的結算賬戶扣收完畢。
14、2008年7月24日至2009年1月12日，A銀行通過電子郵件向郵箱Cloudcaijy@sina.com、hack-chun@163.com多次發送交易信息，披露雙方交易結算信息。其中電子郵箱hack-chun@163.com由劉**使用，劉**在此期間任B公司總會計師。
(三)關於交易後續處理及平盤情況
15、由於財務需要，B公司啟動貸款重組程序。A銀行知悉後，2009年4月29日向B公司發出《融資建議書》，載明「……作為貴公司最大的貸款行，我行希望貴方可以委任我行為牽頭行組建銀團，特出具以下融資方案……」。2009年5月4日，B公司回函，表示「……我們願意請貴行就我司現有貸款及負債進行重組並草擬重組方案，給出初步還款計劃(我司要求前四年還本總額不超過2億元)……」。2009年5月15日，B公司與民生銀行杭州分行營業部簽訂借款合同，借款金額為35億元，借款期限為三個月，自2009年5月15日至2009年8月14日。2009年5月18日，民生銀行交通金融事業部發出《貸款邀請函》，邀請A銀行參加B公司銀團貸款項目，承貸金額不超過15億元。2009年5月19日，B公司向A銀行發出兩份《承諾函》。一份承諾函表示承諾支持A銀行參與民生銀行銀團貸款項目，並給予A銀行兩個月時限以獲得貸款批文，否則按原借款合同處理提前還貸事宜。另一份承諾函承諾以嘉興市世貿大酒店資產為系爭利率掉期業務提供「質押」擔保。
16、2009年5月19日，B公司向A銀行發函，告知已落實債務重組資金並進行提前還貸。同日，B公司貸款重組資金從他行劃入開立於A銀行處的B公司存款賬戶上，金額為2,115,000,000元。2009年5月21日，B公司向A銀行發出承諾函，表示「……將積極配合貴行的貸款審批工作，若貴行自本函出具日起3個月內完成貸款審批流程，我公司承諾A銀行參與***高速公路項目銀團，貸款份額15億元。如因我司主觀原因貴行最終無法參與該項目銀團，本公司願意向貴行支付違約金2,000萬元。」
17、對本案交易為何未能繼續進行而轉為平盤，雙方在庭審中各執一詞。(1)B公司在庭審中就2009年5月19日至21日雙方磋商情況陳述稱：2009年5月19日B公司已將民生銀行過橋貸款資金21.15億元轉到A銀行處的銀行賬戶，欲歸還A銀行貸款，但A銀行不讓其還貸，要求一併解決涉案衍生品交易問題。(2)B公司提供了2009年5月19日－21日三天談判情況的一部分錄音。根據錄音資料整理的書面材料第二頁，B公司總經理說：「你不能用這個業務來壓我……」，A銀行的行長說：「你現在要還掉貸款，是否能把理財產品清掉……」。B公司董事長說「……現在我沒辦法，你不要逼我」。A銀行行長說「這是還款的前提條件……」。本案審理過程中，對於錄音的真實性，A銀行表示否認，並提出B公司對錄音內容有曲解。但雙方均未申請對錄音內容的真實性進行鑒定。(3)A銀行庭審中陳述稱：B公司當時作出平盤的決定確實有壓力，但該壓力並不是來源於A銀行的脅迫，而是來自於民生銀行和其自身保證金的壓力。
18、2009年5月21日，B公司與A銀行簽訂《A銀行股份有限公司代客風險管理業務及固定資產借款合同補充協議》(以下簡稱「《補充協議》」)。《補充協議》約定：「現由於乙方(即本案B公司)與他行進行貸款重組，現經雙方友好協商，特簽訂本補充協議，對上述所涉合同、協議及交易項下雙方具體的權利義務，作如下補充約定……二、進一步加強交易擔保措施。……1、乙方應當在2009年5月21日前，追加繳納該交易保證金：(大寫)壹億貳仟萬元(小寫)12,000萬元，至在甲方(即本案A銀行)處開設的保證金賬戶……三、交易終止條款。乙方應當在2009年12月20日前，將該交易擇機終止，並因此承擔潛在的該交易市值損失。如果乙方未能在上述規定時間內終止交易，則乙方授權甲方無條件強制終止該交易。因強制終止該交易產生的市值損失，乙方授權甲方從開設的保證金賬戶……全額扣收，不足部分由乙方繼續無條件承擔。」根據《補充協議》，B公司將公司存款賬戶上1.2億元劃入其保證金賬戶。
19、2009年5月21日，B公司向A銀行發出《承諾函》，承諾將在2009年12月20日前出具反向平盤委託書將原交易擇機平盤終止，並願意承擔由此產生的一切損失。2009年6月至8月，B公司向A銀行發出多份《反向平盤委託書》，A銀行據此操作，並分別向B公司發出《三分之一部分平盤通知書》、《三分之二部分平盤通知書》，兩次平盤的損失分別為1,575萬元、2,660萬元。B公司收到通知書後出具《回執》，《回執》明確載明B公司對該交易項下的清算交割工作及平盤損失不存在任何異議，並同意終止雙方簽訂的《總協議書》。為說明兩次平盤損失的構成，A銀行在審理過程中，向法庭提交兩份A銀行上海市分行與總行的部分平盤交易單。2009年6月25日相對1/3部分的平盤交易單載明的支付價格是196萬美元。2009年8月28日相對2/3部分的平盤交易單載明的支付價格為360萬美元。
20、針對涉案交易，庭審中雙方確認：B公司在涉案交易中的損失金額為55,841,480.82元，其中，各期交易軋差總計算後B公司交易損失為13,491,480.82元，平盤損失為兩次平盤損失1,575萬元和2,660萬元的總額即4,235萬元。B公司起訴時，認為交易損失除因對方未揭示風險、違規操作外還有市場因素，自己願意分攤部分，對交易損失訴請金額進行了扣減，僅主張其中715萬元，平盤損失則全額主張。
(四)與涉案交易相關的當事人資質及審批程序
21、2003年4月11日，中國人民銀行對A銀行發布《中國人民銀行關於A銀行開辦外匯金融衍生業務的批複》，同意A銀行開辦外匯金融衍生品業務，包括遠期、互換(掉期)、期貨、期權。
22、2003年7月28日，A銀行發布《關於授權15家國際業務重點行開辦外匯金融衍生業務的通知》，授權A銀行上海市分行開辦外匯金融衍生品業務，包括自營性業務與代客業務。為此，2003年8月8日，A銀行上海市分行向中國人民銀行上海分行、國家外匯管理局上海市分局作出《關於我行開辦外匯金融衍生業務的備案報告》，彙報了該行開辦外匯金融衍生品的有關情況。
23、2006年3月16日，A銀行股份有限公司發布《關於同意若干分支機構開辦外匯金融衍生業務的通知》，允許其下屬的部分一級分行及二級分行開辦外匯金融衍生品業務，其中附件一所列的二級分行名單中本案A銀行在列。
24、2007年3月12日A銀行股份有限公司向國家外匯管理局提交《關於開展人民幣債務管理業務有關外匯管理問題的請示》，該請示中載明：「人民幣債務管理是我行新近推出的一項企業債務避險、保值業務。其主要原理為企業客戶以中長期人民幣貸款為基礎，通過與我行敘做利率掉期等金融衍生交易，從而達到規避貸款利率波動風險，適當降低利息成本的目的。人民幣債務管理業務中，常用的金融衍生工具包括人民幣利率掉期、與國際金融市場匯率、利率等指標掛鉤的結構性外幣利率掉期等……人民幣債務管理業務的操作方式與外幣債務管理大致相同，但鑒於其名義本金為人民幣，卻以外匯市場為主要指標，存在一定的特殊性，主要表現在與客戶的資金交割環節中涉及人民幣與外幣之間的轉換過程。具體而言，我行與客戶敘做一筆結構性利率掉期，每一利息支付日，雙方將就掉期利息進行差額交割，支付幣種為人民幣；但是，對於該筆交易，我行須通過在境外市場敘做一筆相同結構的美元利率掉期進行風險對沖，我行與交易對手差額交割的幣種為美元。因此，我行須將美元項下的掉期收益或損失進行結售匯轉換成人民幣與客戶進行交割。當客戶當期盈利時，需即期結匯；當期虧損時，則需即期購匯。」
2007年3月26日，國家外匯管理局作出《關於A銀行開辦人民幣債務管理業務有關外匯管理問題的批複》，批複稱A銀行股份有限公司的人民幣債務管理業務符合外匯管理政策。
25、2007年7月31日，中國銀監會發出《關於A銀行金融衍生產品交易業務資格的確認函》，明確《中國人民銀行關於A銀行開辦外匯金融衍生業務的批複》仍然有效，確認A銀行股份有限公司具有金融衍生品交易業務資格。為此，2007年9月11日，A銀行股份有限公司發出《關於授權開辦金融衍生產品交易業務的通知》，針對其分支機構辦理人民幣及外幣金融衍生品業務明確授權事宜，並明確了向當地銀監局報批的義務。根據上述通知，2007年9月25日，A銀行上海市分行發出《關於我行開辦金融衍生產品交易業務的備案報告》，向上海銀監局辦理了備案手續。
2011年10月，B公司向一審法院提起訴訟，以A銀行不具備人民幣金融衍生品交易資格，欺詐銷售非法金融衍生品的產品，且未儘管理義務，違反了雙方的約定等為由，請求法院判令其賠償損失4,950萬元(包括強制平盤損失4,235萬元、交易虧損損失715萬元)。
一審法院審理後認為：
（一）雙方之間是金融衍生品交易法律關係，理由是：1、儘管《總協議書》「定義」部分界定「本協議所稱代客風險管理業務是指乙方委託甲方通過金融衍生產品為其資產或負債規避利率、匯率等風險」，但此定義中的「委託」並非合同法意義上的「委託合同」，並不能以委託合同來規範雙方的行為。因為傳統的委託合同關係，委託方可以隨時終止和解除委託，而根據《總協議書》，本案委託方不能隨意解除委託，協議不得在有交易的情況下終止。另外，B公司交易委託書的修改和撤銷，均需要經過A銀行的同意，也不符合委託合同的特徵。2、在《委託書》中，雙方約定，掛鉤「歐元30年期CMS利率－歐元2年期CMS利率」指標，根據該指標是大於等於還是小於「-0.05%」，計息期內或為A銀行支付B公司(6.48%*N/M)或為B公司支付A銀行〔5.33%*(1+n/M)〕。從上述約定來看，明顯可以看出雙方為金融衍生品交易的交易對手法律關係，因為雙方系根據掛鉤指標互相發生支付。而從此後協議本身的履行來看，雙方之間按季結算，發生了多筆相互間的支付。傳統委託合同中委託人與受託人之間不會發生這種相互交易的行為，否則就容易產生違反忠實義務的情況。3、即便B公司在簽訂《總協議書》時對於雙方的法律關係可能產生模糊認識，但其發出具體的委託書確定交易細節後，應當足以清楚地認識到雙方在進行金融衍生品交易並互為對手方。B公司在此後進行了相當長的交易，而且A銀行也按期不斷告知交易的結算細節。但B公司從未在其盈利之時提出並不知曉雙方互為交易對手，只是在虧損之後才提出這一問題，也可以從側面印證雙方系金融衍生品交易法律關係的判斷。
（二）涉案金融衍生品交易有效。理由：1、關於本案交易品種，從其交易結構來看，最能反映其性質的文件應該是A銀行股份有限公司《關於開展人民幣債務管理業務有關外匯管理問題的請示》中提到的「人民幣債務管理」。此類交易掛鉤的是歐元外匯匯率，僅僅是在結算階段以人民幣為結算貨幣。基於本交易品種屬於境內銀行在開展金融創新過程中開發的金融衍生品交易品種，在其開展涉案金融衍生品交易之時，行政法規中並未有禁止性規定、行政監管部門亦未頒髮禁止令。從交易結構分析，A銀行在進行涉案交易之前已經獲得了兩項審批，一是針對掛鉤外匯指標的外匯金融衍生品業務的審批，二是在結算階段外匯轉換為人民幣的外匯管理部門的審批。2、即便B公司對涉案交易屬於人民幣還是外幣金融衍生品產生模糊認識，2007年9月A銀行均已經獲得上述兩類業務的授權並進行了相應的備案手續。考慮到雙方當事人的交易是在2007年6月開始，如果B公司認為A銀行未取得相應交易主體資格，亦應儘早提出。但B公司仍繼續進行交易，應視為對A銀行交易主體資格的追認。3、即便認定A銀行存在違反銀監會相關規定的行為，也不能隨意認定合同無效，因為上述銀監會規定並非強制性法律規定，違反此類相關規定，可能會使違規方遭受到一定的行政處罰，而不必然導致合同無效。同時，雙方之間的合同已經成立並已實際履行，B公司並不能基於締約過失責任主張雙方之間的金融衍生品交易合同無效。
（三）A銀行在締約與交易過程中已經基本盡到了信息披露和風險揭示義務，但對於交易的解除後果及反向平盤過程的信息披露和風險揭示存在一定的不足。理由：1、B公司是從事高速公路運營的大型企業，有別於一般個人投資者，內部應設有財務管理部門，對金融衍生產品應具有一定的風險識別能力，因此不能把A銀行的信息披露和風險揭示要求等同於向個人投資者披露。2、《委託書》已經明確根據掛鉤利率指標的不同情況，或為B公司支付A銀行，或為A銀行支付B公司，足以使B公司明白交易對手關係。3、A銀行在交易過程中多次發函向B公司進行信息披露和風險揭示。首先A銀行在2007年6月22日《風險揭示函》中已經具體揭示了從事該交易可能產生的市場風險，在2008年2月市場環境發生變化時又及時進行風險提示；此後A銀行多次發出《風險揭示函》，儘管B公司否認收到部分函件，但此類《風險揭示函》是基於當時的市場環境作出，事後補寫相應材料的可能性較小。結合A銀行通過電子郵件向B公司員工郵箱多次發送交易信息及披露雙方結算信息的情況，該院認為A銀行在涉案交易中基本盡到了信息披露和風險揭示義務。4、至於締約時是否應披露其他幣種的利率歷史情況，該院認為該義務對A銀行過於苛刻，因為本案針對的是歐元利率，A銀行對歐元利率歷史情況如實陳述即可。5、A銀行在履行信息披露和風險揭示義務的不足在於：首先是本案《總協議書》不夠完善。對於金融衍生產品交易，國際市場上已經形成了比較規範的交易合同範本，相應的範本對各方的交易關係、風險、權利、義務等諸多方面進行了較完善的表述，但A銀行並未參照當時國際市場上較為成熟的合同文本來擬訂詳盡的條款，而是自成一體，比如使用了「代客」的字樣，的確容易給合同相對方造成雙方並非交易對手的誤解。其次，對於金融衍生品交易的風險，不僅僅有市場風險、信用風險，還有流動性風險、法律風險等等，可見風險是多方面的。本案交易長達十餘年，時間跨度較大，但對於涉案交易提前終止的情形以及損失的承擔，《總協議書》及《委託書》語焉不詳。A銀行僅僅在《委託書》中使用了「不贖回」這一非合同法律用語以提示交易的不可退出性，容易使人產生誤解並忽視提前終止風險。而且由於約定了「不贖回」，A銀行也未告知B公司如何終止交易、如何進行平盤、平盤損失的計算方式。由於上述風險未能提示，導致B公司對發生平盤的法律後果缺乏相應的心理預期，並可能影響B公司的決策過程。比如2008年2月A銀行曾建議B公司儘快平盤以保住盈利和避免損失，如果B公司此時清楚知道平盤的困難以及拖延平盤將引起的如同本案中的巨大損失，則很可能會採納A銀行的建議，本案糾紛亦不會發生。因此，基於這一原因，該院認為A銀行對此應承擔一定的責任。
（四）現有證據不足以認定在平盤事項上A銀行脅迫B公司。理由是：1、對於B公司提交的錄音證據材料，A銀行否認其真實性。由於各方沒有申請啟動鑒定程序，亦不足以認定錄音的真實性。2、就平盤的真實原因，原、A銀行雙方各執一詞，根據目前的證據難以分清原因。3、B公司在《補充協議》以及多份平盤委託書均蓋章確認，此後一年內亦未曾通過信函或者其他形式提出聲明認為A銀行存在脅迫，直至本案起訴後才提出這一理由，缺乏法律依據。
（五）系爭金融衍生品合同是一份需長期履行的合同，交易過程中的諸多合同文件不能割裂開來而單獨區分對待。B公司主張A銀行未盡信息披露義務和風險揭示義務，因該義務可能影響合同的締結及履行過程，不能一概而論。如果是要求撤銷交易，應當自知道撤銷事由之日起一年內行使撤銷權，事實上本案中B公司也曾發函主張撤銷；如果是追究其他締約過失責任或者違約責任要求賠償損失，應可自損失確定之日起算訴訟時效。交易的反向平盤可以視為一份新的合同，但在絕大多數的情況下，當事人不一定會完成長達十餘年的交易，出現反向平盤的可能性比較大，因此反向平盤可以視為交易的一部分，或者理解為鎖定利潤或者及時止損的一種方式，比如盈利時A銀行也曾建議B公司及時平盤。對於反向平盤虧損，B公司不僅提出了脅迫的理由，還主張A銀行違反了不得贖回的約定。同時該問題還涉及到締約階段的風險披露問題。該院認為，如果單獨主張撤銷脅迫行為，B公司亦應自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。但本案中B公司並非主張撤銷，其主張賠償平盤損失，故對該問題的時效該院認為應以整個交易的訴訟時效來對待，從損失固定後開始計算兩年的訴訟時效。因此，應當自最後一筆平盤損失發生之日即2009年8月28日起算訴訟時效，B公司在2011年8月17日提起本案訴訟，並未超過訴訟時效。
綜上，該院認為，雙方通過簽訂《總協議書》及《委託書》等系列法律文件成立金融衍生品交易合同，合法有效。考慮到A銀行作為大型金融機構，對金融衍生品交易相對於B公司更具備相應的專業知識；又考慮到，B公司作為從事高速公路收費的大型企業，亦有一定的風險識別能力；還應考慮到涉案交易是發生在國內開展金融衍生品交易的初始啟步階段，從鼓勵金融創新的角度，不能以現今已逐步完善的規範對A銀行當時從事該項業務的行為提出過於嚴苛的要求。因此，對B公司所主張的交易損失部分，該院不予支持。B公司提出存在脅迫平盤行為，依據不足，該院不予支持。對平盤損失部分，基於A銀行提供的合同文本未明確細化系爭交易提前終止條款，也未提及提前終止時的費用計算方法，上述條款的缺失，使得B公司對合同提前終止未能有合理的預期，與B公司的平盤損失存在一定的因果關係，故A銀行應承擔相應的責任。考慮到平盤損失的發生除了A銀行未事先告知合同提前終止的方式及平盤費用的構成外，B公司在當時情況下作出平盤決定的自身原因及市場風險在平盤損失的發生上仍居於主導地位，故該院酌定A銀行應當賠償B公司15%的平盤損失。據此，該院依照《中華人民共和國合同法》第五十四條第(二)款、第五十五條、第六十條、第一百一十三條第一款之規定，判決：A銀行賠償B公司6,352,500元，對B公司的其餘訴訟請求不予支持。
B公司不服判決，提起上訴稱：（一）系爭金融衍生品的名義本金和結算貨幣均系人民幣，故屬於人民幣衍生品。A銀行雖於2007年9月取得了從事人民幣衍生品交易資質，但此前無資質的狀態不能補正，合同應當認定無效。（二）系爭金融衍生品未向銀監會備案，應屬無效。（三）其系從事高速公路運營的大型企業，財務管理部門對金融衍生品交易不具有風險識別能力。一審判決認定其具有風險識別能力顯屬「過於主觀」。（四）其直至一審庭審方知道A銀行系其交易對手，而《總協議書》和《委託書》都未體現該信息。這屬於A銀行誤導。（五）A銀行在交易中向其多次發函並不代表已盡充分披露和風險揭示義務。因為在函件中更多是以雙方結算信息為主，風險揭示也是非常宏觀的描述，根本無法起到指導和幫助作用。（六）合同文本中的語焉不詳嚴重影響了其對交易的正常判斷和選擇。（七）A銀行在平盤過程中存在脅迫，還存在欺詐。當時A銀行提出「同時一併解決掉期交易問題」，這明確表明A銀行要以債務重組來脅迫其一併解決掉期交易的意圖。而其當時鑒於經濟好轉，想保留該產品。（八）在簽訂《補充協議》、《承諾函》時，A銀行還存在欺詐行為，隱瞞了一些情況。（九）一審判決未考慮A銀行在交易成立及過程中的嚴重過錯，屬於適用法律不當。（十）其直至一審庭審對方披露自己是交易對手才得知自己被欺詐，故撤銷權的除斥期間應當從該日起算。綜上，請求二審法院撤銷原判，支持其一審訴訟請求。
A銀行不服判決，提起上訴稱：（一）2008年9月3日，B公司郵寄的函件中已提出因隱瞞故撤銷該協議的請求。訴訟時效應從該日起訴，現其起訴已經超過訴訟時效，故法院不應支持其訴訟請求。（二）一審判決要求其負擔的披露義務過於苛刻，不但超越了監管要求，也不符合當時國內銀行業衍生品業務的發展實際。據此請求撤銷一審判決，改判駁回全部訴訟請求。
針對對方的上訴，B公司、A銀行答辯意見均與其各自的上訴理由相同。
本院經審理查明，一審法院查明的事實屬實。
本院另查明，A銀行上海市分行於2013年12月2日向本院出具情況說明一份，載明A銀行上海市分行、A銀行均非獨立法人，本案相關訴訟事務因涉案業務主要由A銀行操作，故指派A銀行參與本案訴訟。
本院認為，本案雙方的爭議焦點包括合同性質、合同效力、賠償責任等問題，具體分析如下：
（一）A銀行的訴訟主體問題
系爭《總協議書》雖系A銀行以自己的名義對外作出，但A銀行上海市分行亦以自己的名義簽署了《委託書》並參與了合同履行。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第四十八條、《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第40條的規定，法人的分支機構可以作為案件當事人。A銀行作為分支機構，接受其上級的指派作為當事人參與本案訴訟，符合上述法律規定。但根據《中華人民共和國民法通則》第三十六條、《中華人民共和國公司法》第十四條第一款的規定，公司的分支機構不具有民事權利能力，應當由其上級法人對外享有民事權利並承擔民事義務。故A銀行所承擔的民事責任，應按上述法律規定最終由法人承擔。
（二）訟爭合同的性質問題
基於合同自由原則，在不違反社會公德和社會公共利益，以及強行性規範的前提下，當事人可以自由地決定合同的類型及其內容。在確定一具體合同屬何種合同時，應以該合同約定的權利義務為依據，符合《中華人民共和國合同法》分則規定的，作為有名合同處理；不符合的，則應當適用該法總則部分的相關規定，並可以參照該法分則或其他法律最相類似的規定。
委託合同作為《中華人民共和國合同法》規定的有名合同，是指一方委託他人處理自己事務，他人同意為其處理事務的合同，處理委託事務所生各種收益、費用及損失由委託人負擔。雖然訟爭《總協議書》、《委託書》等合同文本中，多次出現「委託」一詞，但縱觀雙方所簽合同，其主要權利義務是當合同約定的相關歐元利率符合約定條件時，或由B公司向A銀行給付金錢，或由A銀行向B公司支付金錢。上述合同的主要內容不涉及B公司委託A銀行處理自己事務，故不符合委託合同的法律特徵。
訟爭合同的主要內容是以歐元利率指數符合某種計算公式時雙方互為給付，符合中國銀行業監督管理委員會《銀行業金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》第三條有關金融衍生品的定義。所以，即使雙方所簽合同名稱並無金融衍生品交易合同、掉期、互換等詞，法院仍應當依據合同的主要權利義務將之確定為金融衍生品交易合同。
（三）訟爭合同的效力問題
訟爭合同經雙方當事人簽字即依法成立並生效。只有存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的情形時，該合同才屬無效。一審法院因未發現合同存在損害社會公德和社會公共利益等法定無效情形，認定合同有效，其適用法律，並無不當。
最高人民法院《關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第四條的規定：「合同法實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。」雖然中國銀行業監督管理委員會《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》規定，銀行業金融機構開辦衍生產品交易業務應當經其批准，但該辦法並未規定未經批准擅自開辦衍生產品交易業務所簽訂的合同無效；而且該辦法也不是全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規。所以，法院不能僅以訟爭金融衍生品交易業務未獲中國銀行業監督管理委員會批准，違反上述辦法為由，認定合同無效。
雙方當事人就訟爭合同所涉業務有無獲得批准、是否屬人民幣衍生品的爭議，均係為論證合同有無違反上述辦法而展開。既然該辦法不能作為認定合同效力的依據，進一步探究上述問題，對本案的裁斷顯無必要，故本院不再加以評判。
(四) B公司的撤銷權問題
根據《中華人民共和國合同法》第五十四條的規定，欺詐、脅迫、重大誤解、顯失公平、乘人之危等情形的存在並不導致合同無效，而僅是賦予當事人撤銷或變更合同的權利，在合同未被法院或仲裁機構撤銷前，該合同屬有效合同，當事人均應按約履行。又，依當事人處分原則，法院不得超出當事人的訴訟請求範圍作出裁判。在當事人未提出撤銷或變更的訴訟請求時，法院無權主動審查系爭合同是否存在可撤銷或可變更的情形。
B公司雖一再堅稱存在欺詐、脅迫等情形，但其並未於一審期間提出撤銷訴爭合同的訴訟請求。依當事人處分原則，本院對是否存可撤銷的法定情形、撤銷權除斥期間等相關問題，均不予以審查與評價。
（五）A銀行有無違反義務
A銀行實際實施的平盤措施是將該金融衍生品合約中B公司的合同權利和義務概括轉讓給案外人，並支付案外人巨額款項；合約由案外人繼續履行，並不因此終止；上述支付案外人的費用和轉讓合同的手續費則由B公司承擔。
由此可見，A銀行以平盤方式「終止合同」的作法，與合同法上的合同解除和終止完全不同。平盤後，系爭合同並未終止，而是在維持原合同效力的情況下將合同的權利義務概括轉讓他人；B公司支付給A銀行的平盤費並非因違約而產生的損失，而是受讓方接受合同轉讓而收取的價金。
系爭合同約定,在長達數十年的交易期限內合同「不得終止」。但該合同又約定，當損失達到一定金額且B公司未追加保證金或其他擔保措施前，A銀行有權強制終止交易，損失由B公司承擔。依通常理智人對訴爭合同和合同法有關解除制度的理解，系爭合同並非不能終止，違約方在賠償對方損失的情況下仍可以退出合同；但其在簽訂合同時，應不會預見或意識到退出合同約束的途徑是將該合同轉讓（賣出），並由其向受讓人支付價金。
《中華人民共和國合同法》第四十二條規定，當事人在訂立合同過程中故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實、提供虛假情況或有其他違背誠實信用原則的行為，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。依誠實信用原則，A銀行作為專業銀行，在與B公司簽訂此類履行期限長達數十年的合同時，有義務將B公司退出合同的程序、方法和費用等因素告知。A銀行現無證據證明自己於締約時履行上述告知義務，本院可以認定其在締約時存在過失。
雖然，雙方當事人在實際平盤前後進行磋商，B公司也確認了平盤損失，但上述磋商與確認都發生在合同已履行多年之後，故不能改變A銀行在締約時存在過失的結論。
（六）A銀行的賠償責任範圍
雖然，A銀行於合同簽訂時未將平盤方式和可能的風險告知B公司，影響了B公司對合同風險的判斷，對其最終簽訂合同的決策產生一定影響。但A銀行是否應就上述締約過失對B公司提出的損失予以賠償，還應當考慮上述過失行為與損失之間有無因果關係。對於非因過失行為所致損失，A銀行不應承擔賠償責任。
1、交易損失部分
B公司所稱交易損失，是指在合同約定的計算日，按歐元匯率和約定計算公式計算的結果。其中，計算公式系恆定不變的常量，歐元匯率則是變數。相關匯率變動完全取決於境外金融市場和國際經濟環境，並非本案雙方當事人所能控制或左右，也就與A銀行的過失行為無關。即使A銀行於合同簽訂時按B公司所稱告知了全部平盤風險、世界各種貨幣歷史匯率，相關歐元匯率仍將呈現有價格走勢，交易損失仍將發生。故本院認定交易損失與A銀行過失行為之間並無相當因果關係，A銀行不應對該部分損失承擔賠償責任。
2、平盤損失
如前所述，本案雙方採取的平盤措施與合同法的解除、終止完全不同。A銀行在合同簽訂時未告知B公司有關平盤的具體風險和方式，必然會對B公司是否平盤、何時平盤的決策產生影響。如B公司於2008年第一季度前實施平盤，其不會蒙受平盤損失。所以，本院可以認定，A銀行的過失行為與B公司的平盤損失之間存有相當因果關係，A銀行應當對平盤損失承擔相應的賠償責任。
但經A銀行告知，B公司於2008年獲悉了平盤的具體風險和方式，知曉了平盤將產生損失，B公司仍委託A銀行實際實施了平盤措施，故其亦應當對實際產生的平盤損失承擔相應的責任。
一審判決，在綜合考慮了雙方當事人的締約能力、合同履行實際情況、A銀行的過錯程度等諸多因素後，酌情確定A銀行賠償15%的平盤損失，尚屬合理。雙方當事人針對該部分的上訴理由，都只強調損失的原因在於對方，忽略了自身行為也是導致損失實際產生的原因，故本院均不予採納。
（七）訴訟時效問題
A銀行繫於2009年8月28日最終全部平盤，B公司於2011年8月17日提起訴訟，故B公司就平盤損失提起賠償請求尚未超過2年的訴訟時效期間。
至於交易損失的訴訟請求是否超過訴訟時效期間，因A銀行不應對B公司該部分損失承擔賠償責任，故判斷該部分請求權是否超過訴訟時效已無必要，本院不予評判。
綜上所述，雙方當事人各自的上訴理由均缺乏事實依據和法律依據，本院均不予採納。一審判決事實清楚，法律適用正確，應予維持。據此，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第一百七十五條的規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本案一審案件受理費按一審判決執行，二審案件受理費人民幣289,300元，由B公司負擔人民幣252,173.17元，A銀行負擔人民幣37,126.83元。
本判決為終審判決。
審判長 史偉東
代理審判員 熊雯毅
代理審判員 董庶
二○一三年十二月二十三日
書記員 許曉驍
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