為何1999年吳嘉玲案與2001年莊豐源案的裁決相反卻仍有如今的雙非子女問題？

01-29

本人對香港永久居留權爭議這個問題十分不解，苦於維基百科香港居留權爭議這個詞條太複雜看不明白，於是來此尋求觀點。
不解之處有三處：
1、為何在有人大釋法的情況下，何莊豐源案判決與吳嘉玲案判決相反？
2、為何莊豐源案造成雙非問題此嚴重後果之後香港特區政府不再向中央政府尋求立法方面的支持（有新聞評論CY民望高時就不敢做，何況現在。但莊豐源案乃2001年發生，為何香港特區政府在1999年時尋求人大釋法，2001年時則否？）
3、莊豐源案似乎是出於人道主義邏輯做出判決，那麼為何有談雅然一案令人覺得非人道的判決？

首先，兩個案件乍看相似，其實訴求是完全不一樣的。

吳嘉玲案解決的是港人（永久居民）內地所生子女的居港權問題。

莊豐源案解決的是非港人（永久居民）在香港所生子女的居港權問題。

兩個案件都是以香港特區政府敗訴終結。

這裡就首先回答了第一個問題，兩個案件訴求完全不一致，同時都是以特區敗訴終結，所以所謂判決相反的說法其實是有誤的。

再談談吳嘉玲案釋法的問題：

「吳嘉玲」案源頭是回歸之前，港人在內地所生子女有居港權，但從香港回歸當天起，居留權即受《基本法》第22條限製，即按特區政府規定，在港無證兒童須先回內地申請居留權證明書，才可來港。故案中在1997年7月1日後偷渡來港的徐權能（當時20歲）、吳嘉玲（當時10歲）和吳丹丹（當時9歲）敗訴，未能獲得居港權。案件提交至終審法院，卻被終院於1999年1月29日裁定，港人在內地所生子女，不論有否單程證，不論婚生或非婚生，不論出生時父或母是否已成為香港居民，均擁有居港權，推翻了當時《入境修訂條例》中規定的，港人在內地所生子女，只有當出生時父母已享有永久居港權，才能獲得居港權。

這時政府當時估計，10年內會有約167萬人可從內地移居香港，將對本港社會造成沉重人口壓力，遂將案件於5月向人大提請釋法，這也是行政長官首次尋求人大釋法。6月26日，九屆全國人大常委會第十次會議對《基本法》作出解釋，指只有獲批單程證的香港永久居民在內地所生子女才享有居港權，出生時父或母仍未成為香港居民的則沒有居港權，使有權來港居留的人數減至27萬。

（這裡人大釋法是對香港居民在內地所生子女的定義，和雙非其實沒有關係，所以也對之後的莊豐源案沒有指引作用。）

關於莊豐源案爲什麽沒有釋法：

莊豐源的父母都是內地居民，於1997年9月持雙程證在香港探親時在香港產下莊豐源。莊豐源出生後由其擁有香港居留權的祖父照顧。2001年香港政府入境處依據香港法例第115章《入境條例》附表1第2（a）段規定，決定將莊豐源遣返回其父母原居地。其家人不服，遂提起訴訟。

最終由終審法院作出裁定：不論其父母是否已在香港定居，只要在香港出生的中國籍子女均享有居港權。莊豐源符合在港出生的條件，享有在香港特區的居留權。終審法院於2001年7月20日作出終審判決，駁回入境處處長的上訴，判定莊豐源享有香港特區居留權。

終院並認為，案件不涉及中央管理的事，或中央與特區的關係，完全屬於特區政府管轄範圍內的事務，故無須提請人大釋法。

（此判決與1996年8月10日全國人大香港特別行政區籌備委員會第四次全體會議通過的《關於實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第二十四條第二款的意見》有所抵觸，不過終審法院認為1996年的那份「意見」作為「外來材料」（extrinsic materials）不符合法庭採用的證據規則，因為它是在香港基本法頒布（1990年4月）之後（post-enactment）才形成的當法庭判案所依賴的法律條文字面意思清白無誤時，法庭就必須據此意思宣判，這就是普通法法律解釋方法的應有之義。）

爲什麽不申請釋法有幾個原因：

第一，終審法院已經有莊豐源案之先例在前，要否定雙非嬰兒之居港權無異於自摑耳光。在遵循先例的普通法實踐中，以今日之我打到昨日之我間中發生，但須有充分之理據和符合情勢變更之必要條件。可能性畢竟還是存在的。

第二，要讓普通法下的終審法院直接接受1996年之意見確實有點勉為其難，因為它無法從學理和法理上說服自己。

第三，當時雙非嬰兒數量少（請見下圖），不足以影響香港社會結構，同時整個社會都對莊豐源非常同情，釋法並無民意支持。（其實也是特區政府沒有預見到今天雙非帶來的問題，判決後雙非人數逐年增加。）

以上兩個案件和香港法治、基本法、一國兩制、港人治港、高度自治、人大釋法、中國憲法以及當時的社會背景息息相關，在判決的後果上，

終審法院對吳嘉玲案的判決結果，擴大了香港人在內地所生子女到香港居留的範圍，放寬了內地居民在香港特區定居的條件。由於香港特區政府提請人大及時釋法，才沒有造成內地大量人口在短期內湧入香港特區的嚴重後果。

莊豐源案在終審法院的判決下卻打開了內地婦女「自由」到香港生子潮的「缺口」，突破了原有的內地居民在香港所生子女享有香港居留權的政策。因全國人大常委會、香港特區政府和終審法院對莊豐源案都採取了相安無事〞的默認做法，使得問題在近兩年集中爆發。

由吳嘉玲居留權與莊豐源居留權兩案在基本法解釋問題上的累積，已造成了基本法解釋的更深層次矛盾。可見這些矛盾不徹底解決，就會產生新的更尖銳的矛盾，給法治社會帶來的更大隱患。

最後談談談雅然案：

談雅然案是一宗影響香港永久性居民在中國大陸領養子女在香港之居留權的案例，香港終審法院於2001年7月20日裁決的結果確立這類人士不可享有居港權或香港永久性居民身份。

2001年7月20日，終審法院裁定談雅然一方敗訴，並解釋《香港基本法》第24條中「所生」一詞時亦依字面的自然解釋，即是不包括領養。然而，在民間壓力下，入境事務處在同年10月行使酌情權向談雅然批出單程證，讓談雅然能夠在香港合法定居。

這個案件其實是把酌情權交給入境處而非法院，由入境處來判斷是否批出單程證。

資料來源：

FACV000014Y/1998 吳嘉玲及其他人訴入境事務處處長終審判案書，中文

FACV000010/1999 劉港榕及其他人對入境處處長終審判案書，英文

FACV000026/2000 莊豐源對入境處處長終審判案書，英文

FACV000021/2000 談雅然對入境處處長終審判案書，英文

FACV1/2001 吳小彤及其他人訴入境事務處處長終審判案書，英文

全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會關於實施《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十四條第二款的意見

1999年7月14日會議記要

談雅然獲准無條件居留香港

《梁家傑：法治——我們的核心價值》

回顧吳嘉玲案及庄豐源案看港人身份

香港居民身份規定在中英聯合聲明附件裡面。然後基本法照抄了中英聯合聲明的內容。中英聯合聲明這個國際條約簽訂之時並未充分徵求香港地方政府和民眾的意見，也沒有充分顧及到香港的現實。最嚴重的是，詳細規定了移民規則，未留下調整餘地。實際上各國國籍法和移民法需要根據社會狀況適時調整，需要有很大彈性，通常只在普通法律中規定。憲法中哪怕規定一點國籍問題都常常成為日後混亂的根源，如美國憲法。許多人討論這件事情還在糾纏在什麼終審法院人大釋法之類的問題，卻看不到問題的真正原因。我們應該坐下來重新檢討香港的居民身份規定了，但這涉及中英聯合聲明的修改，所以必須由中英雙方參與。我建議刪除中英聯合聲明和基本法關於香港居民的規定，最多留下一些原則性規定，把具體的制度交給香港的普通法律來規定。