場外金融衍生產品爭議案件的程序問題

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場外金融衍生產品爭議案件的程序問題

作者｜許建添（上海申駿律師事務所合伙人，微信號：xujiantian）

*本文經授權發布，僅代表作者觀點，不代表其供職機構及「高杉LEGAL」立場，且不作為針對任何個案的法律意見*

如果按交易場所不同，金融衍生品可分為場內交易衍生品（場內衍生品）與場外交易衍生品（場外衍生品）。場內交易，又稱交易所交易，指所有的供求方集中在交易所進行競價交易的交易方式。期貨交易和部分標準化期權合同交易都屬於場內交易方式。反之，場外交易，又稱櫃檯交易，指交易雙方通過私下直接議價以成為交易對手的交易方式。實踐中，商業銀行參與的大量衍生品交易都屬於場外交易衍生品，比如遠期、場外期權、掉期（互換）。

相比較於一般的商事爭議案件而言，我國並無關於衍生品（本文如無特別說明，均指場外金融衍生產品）爭議案件特殊程序，但由於衍生品交易不同於一般的商事交易，故而衍生品爭議在司法實踐中會碰到一些程序上的問題，筆者認為有探討之必要。

一、交易文件與擔保文件管轄條款衝突問題

銀行與客戶達成場外金融衍生產品交易必然需要簽署諸多文件，比如主協議、補充協議、交易確認書等等。部分銀行除了與客戶簽署主協議之前，還會與客戶簽署授信文件，向客戶授予一定的交易額度。除此以外，銀行還會與客戶簽署擔保文件，包括但不限於抵押合同、保證合同等文件，也有交易的擔保文件是中國銀行間市場交易商協會制定的《質押式履約保障文件》或《轉讓式履約保障文件》。而不同文本之間關於管轄的約定如果存在衝突，可能影響將來的爭議解決程序。

《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號，以下簡稱《擔保法解釋》）第129條 主合同和擔保合同發生糾紛提起訴訟的，應當根據主合同確定案件管轄。擔保人承擔連帶責任的擔保合同發生糾紛，債權人向擔保人主張權利的，應當由擔保人住所地的法院管轄。
主合同和擔保合同選擇管轄的法院不一致的，應當根據主合同確定案件管轄。

根據《擔保法解釋》第129條之規定，如果銀行同時因主合同與從合同發生糾紛提起訴訟的，則應當根據主合同確定案件管轄，如果主合同與從合同選擇管轄的法院不一致的，應當根據主合同的約定確定案件管轄法院。但該規定只適用於主合同與從合同均選擇訴訟方式解決爭議時所選擇的法院不一致的情形，不適用於主合同與從合同約定不同爭議解決方式的情形。反之，如果合同中未訂立仲裁條款的，合同當事人亦不應受其主合同或從合同中的仲裁條款約束。

對此，江蘇省高級人民法院民二庭觀點亦認為：「基於仲裁協議的自願性以及獨立性，債權人與債務人之間訂立的仲裁協議效力並不當然及於擔保法律關係。」（參見2017年11月江蘇省高級人民法院發布《關於商事糾紛案件管轄的若干疑難問題的解答》，載於《江蘇高院商事審判資訊》第八期）

比如，實踐中銀行與客戶之間簽署的主協議主要有國際掉期及衍生工具協會發布的ISDA主協議（2002版）（以下簡稱ISDA主協議），以及中國銀行間市場交易商協會制定的《金融衍生產品交易主協議（2009年版）》（以下簡稱NAFMII主協議）。其中，NAFMII主協議第18條約定的爭議解決方式為仲裁，若銀行與客戶簽署的擔保文件約定為法院管轄（或者約定的仲裁管轄條款無效），那麼便無法直接引用《擔保法解釋》第129條之規定根據主合同確定案件管轄。

解決管轄條款衝突的辦法也很簡單，即銀行應在交易之前注意文本之間管轄條款的統一，避免後續發生爭議時因管轄問題而造成維權的時間成本、經濟成本的增加。一方面是必須統一約定適用仲裁還是訴訟，另一方面是如果約定適用訴訟，也應當約定統一的管轄法院。

二、總行和分行的訴訟主體資格問題

在衍生品交易的實踐中，商業銀行出於內部管理以及權利安排之需要，在與客戶就衍生品交易的磋商、達成及履行過程中可能出現總行與分行或支行主體混同的情形。比如可能由總行與客戶簽署衍生品主協議，具體交易卻由分行或支行與客戶進行確認，或者擔保文件由分行或支行與客戶進行簽署。也有由支行與客戶簽署衍生品交易的文件，而上級分行或總行也參與在具體衍生品交易中。當出現客戶違約時，銀行是否必須以總行與分行、支行共同提起訴訟或仲裁？如果必須共同提起訴訟或仲裁，將增加銀行的維權成本，故許多銀行都希望能夠由總行、分行或支行一個主體提起訴訟或仲裁。

筆者認為，在衍生品爭議案件中，銀行不需要以總行與分行或支行共同提起訴訟或仲裁。對於該問題，可從以下幾方面進行分析：

（一）分行、支行依法具有訴訟主體資格

《民事訴訟法》（2017）第48條第1款規定：「公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。」根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號，以下簡稱《民事訴訟法解釋》）第52之規定，「依法設立並領取營業執照的商業銀行、政策性銀行和非銀行金融機構的分支機構」屬於《民事訴訟法》第48條規定的其他組織，因此分行、支行均具有訴訟主體資格。

（二）商業銀行的組織機構與業務開展具有特殊性

《公司法》（2013）第14條第1款 公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。
《商業銀行法》（2015）第22條 商業銀行對其分支機構實行全行統一核算，統一調度資金，分級管理的財務制度。
商業銀行分支機構不具有法人資格，在總行授權範圍內依法開展業務，其民事責任由總行承擔。

根據上述規定，分行、支行不具有民事權利能力，應由其上級法人即總行對外享有民事權利並承擔民事義務。商業銀行採取分級管理的模式，通過上級行對下級行的逐級授權或轉授權實現各分行、支行的業務開展，而各支行、分行實施民事活動所產生的權利義務，又反過來逐級構成上級行直至總行權利義務的一部分。

顯然，無論是分行還是支行，其之所以具備簽署衍生品交易文件的締約能力是來自於總行的授權，是總行民事權利能力在空間上的逐級延伸，因此分行或支行所從事的民事活動，即應視為總行自身所從事的民事活動。在衍生品交易實踐中，無論是分行還是支行與客戶簽署交易文件，必然是獲得總行的授權，所產生的權利或義務即構成總行的權利義務組成部分。

在上海市高級人民法院（2013）滬高民五（商）終字第5號嘉興市乍嘉蘇高速公路有限責任公司與中國工商銀行股份有限公司上海市外灘支行金融衍生品交易糾紛案民事判決書中，系爭《總協議書》雖系工行外灘支行以自己的名義對外作出，但工行上海市分行亦以自己的名義簽署了《委託書》並參與了合同履行，故法院認可工行外灘支行在該案中的訴訟主體資格。

（三）衍生品交易文件對交易主體的特別約定

實踐中，部分商業銀行出於內部管理的需要，已經在衍生品交易文件中對衍生品交易主體甚至訴訟主體進行了特別約定，並且該約定亦有案例支持。

北京市第二中級人民法院（2017）京02民特142號上海楓晴化工有限公司與星展銀行（中國）有限公司上海分行申請撤銷仲裁裁決案中，雖然《主協議》及補充協議系由星展銀行總行與楓晴公司簽訂，但楓晴公司與總行簽訂的補充協議中明確約定「星展銀行擁有多個分支機構，星展銀行可通過星展銀行的任何分行、支行與楓晴公司進行主協議項下交易，如同該等分支機構與楓晴公司簽署了本協議並受其約束。」在之後楓晴公司簽署的《美元/人民幣上限期權交易條款說明書》、交易確認書中均明確星展銀行通過星展上海分行行事，故法院裁定認定《主協議》及補充協議項下的仲裁條款直接約束星展銀行上海分行及楓晴公司。

從完善合同條款、便於訴訟或仲裁的角度而言，商業銀行與客戶在衍生品交易文件中還可以就交易主體特別約定的條款做進一步修改。比如，雙方可以約定發生爭議後，商業銀行有權以總行或分行、支行名義提起訴訟或仲裁，所產生的權利義務俱由總行承擔。

三、銀行在衍生品爭議案件中的舉證責任

一般認為，在衍生品交易市場中，商業銀行的締約能力要高於客戶，因此行業監管規定商業銀行在衍生品交易中應承擔銷售適當性義務，確保敘作衍生品交易的客戶能夠在充分了解產品及其風險的基礎上作出自主決定，不僅弘揚契約自由，而且盡最大化實現契約正義。比如，中國銀行業監督管理委員會發布的《銀行業金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》（2011年修訂，以下簡稱《管理辦法》）第四章「產品營銷與後續服務」即規定了商業銀行應當履行的各項義務，商業銀行在敘作衍生品交易時應予遵守。上述理念與規定反映至衍生品爭議案件的舉證責任中，意味著商業銀行可能要承擔更多的舉證責任，即商業銀行必須舉證證明其已經履行了《管理辦法》所規定的了解客戶、交易符合實需原則、詳細介紹了產品、充分披露了風險等適當性銷售義務。

實踐中，銀行為獲得被提前終止的交易之公允市場價值，一般會採用金融業內權威機構比如路透（Reuters）、彭博（Bloomberg）等提供的金融市場數據，必要時還有可能需要藉助金融數學模型（如Black-Scholes期權定價公式、二項式期權定價公式等）計算被終止交易公允市場價值。但是，在筆者所代理的某衍生品交易仲裁案件中，仲裁庭認為並無法律法規規定路透等機構的金融市場數據及相應的計算模型具有權威性，而且銀行也未充分舉證予以證明其權威性，故仲裁庭對銀行計算所得的被終止交易的公允市場價值不予認可。

筆者認為，如果銀行對這些數據獲得過程、計算過程進行了公證，應當足以說明銀行已經履行了相應的舉證責任。因為在舉證內容上，數據來源與計算模型都在金融業內具有較高的權威性（實踐中銀行等金融機構普遍採用路透、彭博等提供的金融市場數據，而相關期權定價公式也是實踐中普遍使用的公式）；在舉證形式上，銀行辦理了相應的公證。如果在此情況下銀行計算所得的公允市場價值仍然無法被採信，那麼意味著銀行在衍生品爭議案件中將必然處於不利境地。為防止類似情況再次發生，除了《主協議》中所約定的公允市場價值計算方法以外，還可以與客戶作更詳細地約定，在補充協議中約定金融市場數據來源、可能採用的計算模型或公式等。

銀行作為專業金融機構，其在衍生品爭議案件中應承擔更多的舉證責任無可指摘。但是，如果法院或仲裁機構過度保護與銀行達成衍生品交易的企業，在衍生品爭議案件中企業只需對銀行的交易流程進行單純地指責即可獲得勝訴，那麼將催生道德風險，不利於鼓勵金融發展與創新，不利於金融市場的長遠健康發展。

當然，從銀行角度而言則必須嚴格規範衍生品交易流程，並設法保留相應的合規證據。銀行作為專業的金融機構，理應熟知《管理辦法》等與衍生品交易有關的部門規章或監管規定，也應當預見到所達成的衍生品交易在將來可能發生爭議或糾紛。然而，爭議解決過程中法院或仲裁機構對證據的要求遠高於監管對合規的證據要求，銀行在爭議解決過程中可能要承擔更為苛刻的舉證責任。因此，一方面，銀行敘作衍生品交易，必然要合法合規；另一方面，銀行應當以恰當的方式保留這些合法合規的證據，尤其是應當考慮到便於舉證的需要。比如，對於通過電話授權達成的交易，銀行應當及時要求客戶以書面形式對交易進行確認，以方便將來就交易是否達成進行舉證。

四、衍生品爭議案件中視聽資料與電子數據的舉證

（一）視聽資料與電子數據在衍生品交易中屬於常見證據

在銀行開展的保證金模式衍生產品交易中，銀行會按交易的名義本金收取一定百分比的初始保證金，並同時設定幾個臨界點，當達到某個臨界點時需要客戶補足保證金，若不按期補足保證金，將強行平倉。另外，由於市場瞬息萬變，因此銀行不得不通過電話、簡訊等方式通知客戶，且客戶必須在極短的時間內補足，否則市場變化後可能達到新的臨界點導致保證金差額擴大，甚至引發平倉。

可見，衍生品交易具有較強的時效性，導致銀行在衍生品交易達成之時以及在衍生品交易履行過程中，不得不選擇電話、傳真、電子郵件、簡訊等即時通信方式。在這些證據中，電話錄音屬於存儲在電子介質中的錄音資料，傳真屬於通過電子數據交換所形成的材料，而電子郵件、簡訊也屬於存儲在電子介質中的信息。根據《民事訴訟法解釋》第116條之規定，電話錄音、傳真、電子郵件和簡訊屬於視聽資料或電子數據。這些都是衍生品交易中常見的證據。

《民事訴訟法解釋》第116條 視聽資料包括錄音資料和影像資料。
電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機簡訊、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。
存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料，適用電子數據的規定。

（二）視聽資料與電子數據的舉證注意事項

根據筆者的經驗，視聽資料與電子數據有別於一般的書證或物證，如果銀行事先不注意保管與收集，一旦發生爭議，銀行在舉證時可能面臨一定困難，甚至可能不被法院採納。

1、必須有證據證明電話錄音、簡訊及電子郵件的收發主體為客戶或客戶授權的交易人

在衍生品交易過程中，電話錄音、簡訊及電子郵件均為使用較多的通訊方式，甚至客戶可以直接通過電話、簡訊或電子郵件向銀行下達交易指令，銀行根據客戶下達的指令進行交易。但是電話、簡訊或電子郵件證據存在一個共同問題，即如果收發的主體不是客戶或客戶授權的交易人，那麼銀行提交的這些證據便面臨不被採納的風險。為解決這一問題，實踐中銀行常見的解決辦法是事先以書面形式確定客戶指定的授權交易人的職位、姓名、身份證件號碼、電子郵件地址、電話號碼或手機號碼等。一般情況下，如果電話錄音、簡訊及電子郵件已經由客戶事先通過書面形式確定的，法院基本上都會認可收發主體系客戶或客戶授權的交易人。

2、電話錄音的電話號碼、授權交易人均須符合約定

一方面，電話錄音的電話號碼必須是合同所約定的號碼；另一方面，電話錄音中的對方人員必須是客戶授權的交易人。否則，即使電話錄音屬實，但由於該指令下達方式與事先書面約定不符，依據該電話錄音所進行的交易可能被認定為未成立或未生效。

（三）銀行應謹慎使用傳真方式與客戶達成交易，避免舉證困難

傳真雖然是日常工作中經常使用的交流方式之一，但傳真相當於複印件，難以通過其自身證明真實性，故在司法實踐中證明力較弱。如果發送方否認曾經發送傳真，而收件方又無其他證據予以佐證（或者收件方否認收到過傳真，而發送方又無其他證據予以佐證），該傳真被法庭採納的可能性便較低。

儘管如此，實踐中確實有衍生品交易系通過傳真達成的，比如客戶完全有可能通過傳真向銀行發送簽字、蓋章的《交易條款說明書》（註：類似於衍生品交易要約）。此時，銀行一定要另行通過電話或郵件方式與客戶對交易進行再次確認，並及時要求客戶把《交易條款說明書》原件交給銀行。

（四）公證可以提高證據被採信的概率

雖然視聽資料與電子數據可以作為證據在仲裁或訴訟中使用已經沒有爭議，但是它們具有易破壞性、技術含量高、易被偽造和篡改，又不留痕迹等特殊性，因此，銀行使用這些證據必須確保證據的提取過程是否公正、客觀、合法。一般情況下，法院會審核銀行提交的視聽資料或電子數據的列印稿，會核實其來源的合法性和關聯性，包括核實該電子郵件是否從銀行的電腦中所下載的，該列印稿內容與儲存在電腦中的郵件原件內容是否一致；以及核實電話錄音的錄製設備與存儲介質是否正常運轉，相關數據是否有增刪。因此，如果要把視聽資料和電子數據當作證據使用，銀行應採用公證的方式提取並保存證據，以提高證據被採信的概率。

有些衍生品交易過程中，電話、電子郵件及電話錄音較多，如果全部都要公證，可能會增加銀行的舉證負擔。對於此類情況，銀行可以有選擇的先對部分特別重要的證據進行公證，其餘的視訴訟進展而定是否需要辦理公證。比如，對於銀行在平倉過程中使用的金融數據或計算模型，必須予以公證。一方面是因為這些證據非常重要，是認定交易損失大小的關鍵證據，另一方面在平倉時的金融數據具有即時性，需要通過公證予以保全，如果不辦理相應的公證甚至有可能導致舉證不能。

（五）公證場所與公證清潔性要求

中國公證協會《辦理保全互聯網電子證據公證的指導意見》（公協字〔2012〕049號）第7條 公證機構辦理保全互聯網電子證據公證，應當在公證機構的辦公場所使用公證機構的計算機和公證機構的網路介面接入互聯網，否則，應當對所使用的計算機進行清潔性檢查。
第8條第1款 公證機構辦理保全互聯網電子證據公證，可以使用本單位的移動硬碟、存儲卡、U盤、光碟、錄音機、錄像機、照相機、手機等移動存儲介質，也可以使用當事人或者第三人提供的移動存儲介質。使用當事人或者第三人提供的移動存儲介質應當對移動存儲介質進行清潔性檢查。

根據上述規定，公證員在非公證機構辦公場所以及使用當事人或者第三人提供的移動存儲介質時，應當對計算機及移動存儲介質進行清潔性檢查。雖然這只是行業規範，但已經成為公證行業普遍認可的公證流程或規範。

在銀行委託公證處對衍生品爭議案件的相關證據進行公證的過程中，相關證據（比如郵件、電話錄音、金融數據等）都保留在銀行系統內或必須通過銀行網路進行訪問，故公證員一般都是在銀行的辦公場所使用銀行提供的計算機或網路辦理公證。因此，在公證過程中，公證員必須按照行業規範，對銀行提供的計算機進行清潔性檢查，並均應對清潔過程詳細記載。

（六）公證場所與公證清潔對公證書效力的影響

如果公證過程違反了該流程或規範，對方當事人可能對公證程序提出合理懷疑導致證據無效，公證書存在不被法院採信的可能。

比如，最高人民法院在（2008）民申字第926號新傳在線（北京）信息技術有限公司與中國網路通信集團公司自貢市分公司網路信息傳播權糾紛案民事裁定書中認為：

「公證行為是在原告委託代理人提供的場所進行，公證所用的電腦及移動硬碟亦為該代理人提供，並由該代理人進行具體操作，該公證書沒有記載是否對該電腦及移動硬碟的清潔性進行檢查等內容，且在技術上確實存在可以預先在本地電腦中設置目標網頁，通過該電腦訪問互聯網時，該虛擬的目標網頁與其他真實的互聯網頁同時並存的可能性，因此在未記載是否對公證所用的本地電腦進行清潔性檢查的情況下，公證書雖能證明在公證員面前發生了公證書記載的行為，但還不足以證明該行為發生於互聯網環境之中，即不足以證明自貢網通在網站上提供過涉案影視作品的在線播放服務。」

又如，最高人民法院在（2012）民監字第37號廣東中凱文化發展有限公司與中國電信股份有限公司侵犯信息網路傳播權糾紛申訴審查民事裁定書中認為：

「中凱公司雖然提交了第6448號公證書以及《現場記錄》以證明中國電信公司實施了對中凱公司信息網路傳播權的侵權行為，但其提供的第6448號公證書以及《現場記錄》均不能證明在公證時所使用的計算機硬碟是否進行了清潔性檢查，是否在計算機硬碟中事先預裝了與本案相關的內容，而中國電信公司提供的第3419號公證書卻證明在未連接互聯網的情況下，在技術上確實存在著可以預先在本地電腦中設置目標網頁也能產生在線播放涉案電影內容的假象。因此，中凱公司提交的上述證據並不能充分證明中國電信公司實施了信息網路傳播權的侵權行為。一、二審判決以及第02912號裁定據此未予採信第6448號公證書並無不妥。」

因此，銀行在辦理公證過程中，也應與公證員溝通好公證場所與公證清潔的問題，並在收到公證機構出具的公證書後，檢查公證書是否有記載公證清潔過程，以確保公證書符合要求。如果在法院審理或仲裁審理過程中，對方當事人或裁判人員發現公證清潔存在問題，銀行應及時向法庭或仲裁庭申請，由公證員出庭予以澄清補正。

五、衍生品爭議案件能否辦理賦予強制執行效力公證

2017年7月13日，最高人民法院、司法部、中國銀監會聯合發布了《關於充分發揮公證書的強制執行效力服務銀行金融債權風險防控的通知》（司發通〔2017〕76號，以下簡稱《公證服務金融通知》），就在銀行業金融機構經營業務中進一步發揮公證書的強制執行效力，服務銀行金融債權風險防控通知了相關內容。《公證服務金融通知》發布後，有銀行金融機構向筆者提出諮詢，了解場外金融衍生產品爭議案件能否辦理賦予強制執行效力公證。對此，筆者持否定意見。

根據《最高人民法院、司法部關於公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》（司發通〔2000〕107號，以下簡稱《聯合通知》）第1條第2項之規定，公證機關賦予強制執行效力的債權文書應當債權債務關係明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義。而衍生品交易文件複雜，交易過程複雜，平倉過程複雜，平倉結果具有一定不確定性（負有給付義務的可能是客戶，也有可能是銀行），這也是實踐中衍生品爭議案件訴訟或仲裁比一般案件需要更長時間的原因。因此，衍生品爭議案件不符合《聯合通知》關於賦予強制執行效力的債權文書條件。

綜上所述，由於衍生品爭議案件本身的特殊性，在程序上有必要予以重視。以上問題僅為筆者結合代理衍生品爭議案件的些許經驗而整理，一方面問題不夠全面，另一方面問題分析亦不夠深入，僅供諸位批評指正。

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