關於在商標許可使用期間產生「衍生利益」的歸屬問題

01-29

近日，最高人民法院對於被譽為「中國包裝裝潢第一案」的加多寶王老吉「紅罐之爭」案作出二審判決：涉案知名商品特有包裝裝潢權益，在遵循誠實信用原則和尊重消費者認知並不損害他人合法權益的前提下，可由廣葯集團和加多寶公司共同享有。在「共享經濟」大行其道的今天，最高院似乎也借鑒了「共享」這一思路。隨後，加多寶、王老吉均通過官方途徑表示支持最高院的判決結果，該案最終得到理想解決，大多也認為二審判決很好的體現了最高院智慧。

在廣東高院一審判決加多寶公司敗訴並需賠償廣葯集團經濟損失1.5億元後，加多寶公司迅速推出了「金罐裝」加多寶，但此後「金罐裝」的銷量並不是很好。有人認為這是加多寶公司的決策失誤，但這也應是加多寶公司的無奈之舉，可能是在一審敗訴的情況下，加多寶公司對於二審信心不足，只能提前準備替換方案。現在二審判決由雙方共享，對於加多寶公司應算是最好的結果。雖然現在該案得以圓滿解決，但是對於「特有包裝裝潢權益的歸屬問題」仍然值得思考。

一、特有包裝裝潢是否可以和知名商品相分離

關於特有包裝裝潢的內容，一審判決認定「本案所涉知名商品特有包裝裝潢的內容是指標明在王老吉紅罐涼茶產品的罐體上包括黃色字體「王老吉」等文字、紅色底色等色彩、圖案及其排列組合等組成部分在內的整體內容」，但加多寶公司並不認為特有包裝裝潢中應該包括黃色字體「王老吉」。法院之所以認為包括的原因在於，法院能夠最終認定「從本案所涉包裝裝潢可以看出，其最吸引相關公眾注意之處在於紅色主調和豎排的、黃色字體「王老吉」三個字，「王老吉」三個字已經與王老吉紅罐涼茶包裝裝潢的其他組成部分緊密地結合在一起，已經成為該包裝裝潢的一個重要組成部分，即商標與包裝裝潢已經融為一體，不可分離」。該特有包裝裝潢中同時包括黃色字體「王老吉」和註冊商標「王老吉」，應該只是一種巧合，試想，如果該特有包裝裝潢的其他部分均保持不變，而僅僅將黃色字體「王老吉」變更為黃色字體「加多寶」，那麼，法院又該如何認定？法院應該會迴避。其實，該特有包裝裝潢之所以具有特有性和顯著性，並不是因為其突出的黃色字體「王老吉」，而是因為包括紅色底色等色彩、圖案及其排列組合等組成在內的整體內容。

商標被許可人使用許可商標的主要方式就是在商品上使用，因此，在商品的包裝裝潢中一定會包含註冊商標。如果被許可人在使用註冊商標時精心設計了包裝裝潢，而且隨著對於商標的宣傳和使用，商標和包裝裝潢的知名度均逐漸增加並成為知名商品和特有包裝裝潢時，那麼，按照廣東高院的認定，就一定能夠認定該包裝裝潢之所有成為特有包裝裝潢是因為商標的商譽並由商標的商譽吸收特有包裝裝潢的商譽嗎？應該是不一定的。

雖然我國還未將包裝裝潢單獨規定為一種權利，但是並不妨礙將其作為一種民事權益進行保護，如一、二審法院均認定為特有包裝裝潢權益而不是特有包裝裝潢權。依據《國家工商局關於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》，本規定所稱包裝，是指為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器。本規定所稱裝潢，是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。依據最高人民法院發布的《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》規定，由經營者營業場所的裝飾、營業用具的式樣、營業人員的服飾等構成的具有獨特風格的整體營業形象，可以認定為《反不正當競爭法》第五條第（二）項規定的「裝潢」。由此可見，具有一定顯著性的包裝裝潢可以單獨受到法律保護。另外，其主要目的和註冊商標、企業名稱和外觀設計等一樣，主要用於區別和識別商品和服務來源，因此，特有包裝裝潢具有一定的獨立性，可以獨立於其他權利。如果其分別屬於不同的的經營者，特有包裝裝潢、企業名稱等商業標識所承載的商譽完全可以相分離。如最高人民法院廣東星群食品飲料有限公司等與廣州星群（葯業）股份有限公司等擅自使用知名商品特有包裝、裝潢糾紛案[（2008）民申字第983號]中，最高法認為:「一種商品既可以通過商標與同類商品相區別，並通過廣泛宣傳和銷售而為相關公眾所知悉，也可以通過企業名稱、商品的特有名稱、包裝或裝潢等標識與同類商品相區別，並通過廣泛宣傳和銷售而為相關公眾所知悉。因此，商標的使用與商品的知名度並無必然聯繫」，「在星群葯業公司的夏桑菊顆粒產品廣告宣傳中，存在用企業名稱加產品的形式進行宣傳而不突出宣傳商標的情況；在其夏桑菊顆粒產品所獲獎勵中，也存在只提及企業名稱和產品而不提及所用商標的情形。因此，本案中星群葯業公司和星群滋補營養品廠的夏桑菊顆粒產品的知名性與其所使用的商標的知名性並不存在直接的、必然的關聯。」

二、關於特有包裝裝潢權益的歸屬問題

商標許可使用的價值在於許可人能夠獲取收益和增加商標知名度，一般雙方會在《商標許可使用協議》中約定有商品質量保證條款即被許可人不能作出有損於被許可商標聲譽的行為，但對於因許可使用行為增加許可人商譽的行為一般沒有約定，按照慣例，雙方應會默認為對於由於許可使用行為而積累的商譽自然應歸許可人。

在該案中，一審判決認為「廣葯集團與加多寶公司在王老吉商標許可使用合同中並沒有對涉案王老吉紅罐涼茶的包裝裝潢權益歸屬作出明確的約定」，在「廣葯集團收回王老吉商標時，附屬於涉案知名商品的特有包裝裝潢亦應一併歸還給王老吉的商標權人廣葯集團」；二審判決認為「本案所涉知名商品特有包裝裝潢糾紛的產生，源於雙方在簽訂和履行商標許可使用合同的過程中，並未對可能產生於許可使用期間的衍生利益如何進行分割作出明確的約定。通常情況下，在商標許可使用關係終止後，被許可人應停止使用行為，被許可使用所積累的商譽，應同時歸還於許可人」。由此可見，一、二審法院均確定，對於商標許可使用期間產生的「衍生利益」，包括但不限於包裝裝潢、著作權、外觀設計等，在有明確約定的情況下依據約定，若無約定，則均應均屬於許可人。但我國並沒有法律明確規定，對於伴隨商標許可使用中產生的其他權益，包括但不限於特有名稱、包裝裝潢和著作權等當然屬於許可人。

在認定不正當競爭方面有「使用在先原則」，即一般認為在後使用者侵害在先使用者的利益並造成混淆的，可以認定構成不正當競爭。但僅僅依照「使用在先」原則，也會有一定的缺陷。在實踐中，存在很多商標、包裝裝潢在授權許可時並不知名，而在經過被許可人大量、長期的使用銷售後而逐漸成為知名商品和特有包裝裝潢，若此時將其全部權益歸屬於沒有付出的許可方，可能也有違公平原則。另外，在本案中，該特有包裝裝潢本就為加多寶公司在先設計並使用，而且申請了外觀設計專利，在這種情況下，仍然判決其歸屬於許可方就更顯得不公平。

在知識產權領域，對於可分割的「衍生權利」，一般通過合同約定權利歸屬和使用條件，在沒有約定的情況下應當歸屬於完成方，也就是本著「創造者享有權利」原則。對於不屬於法定知識產權的其他權益，本著「相同性質權益保護的同一性原則」，亦應當歸屬於「完成方」或者「在先使用方」。如對於委託創作合同，依據法律規定，若有約定的依據約定，若無約定的，則一般屬於受託者也就是創作者。當然，也需要綜合考慮，如許可雙方對於商品宣傳的貢獻大小、授權許可時的商標知名度，若在授權時商標本身就已經具有一定的知名度，也確實需要考慮其對於其他衍生權益的影響。

儘管該案還有一些問題尚待釐清，但是該案的最終判決確實體現了最高院智慧，依據公平、誠實信用等帝王原則，解決了商業的本質問題，實現了雙方共享、共贏。