上市公司董監高責任險中的如實告知義務及相關問題

01-29

——對一起美國中概股上市公司跨國保險索賠案例的思考

FU Wang&其他作者

專業性文章，已發表於《證券法苑》

摘要：文章從一起中國保險公司為美國中概股上市公司承保的董監高責任險的跨國理賠糾紛出發，介紹了董監高責任險相關情況，分析了此類保險中上市公司告知義務對理賠結果的重要性。該案判決認為，一方面，上市公司投保人對自己財務狀況應盡到如實告知義務，另一方面，保險公司亦應針對上市公司投保人所提交的財務資料有調查和核實義務。如果沒有盡到核保義務而輕率承保，則風險發生時保險公司應予理賠。中國市場上針對上市公司的董監高責任險並未普及，故案例涉及到的涉外董監高責任險設計中常見的索賠發生期概念及其對理賠的影響值得我們借鑒，另外，國內保險公司對於美國證券訴訟制度和費用理解存在差異，對於承保風險認識不足，應予以改進。

關鍵詞：上市公司董監高責任險如實告知

一、相關案情

萬得公司是一家依照美國內華達州法律於2000年6月8日成立的公司，曾在美國納斯達克上市。基於經營需要及此前多年業務關係，萬得公司準備向美亞深圳分公司購買2011年4月3日至2012年4月2日該年度的董監事及高級管理人員責任保險（以下簡稱董監高責任險）。美亞深圳分公司不願單獨承保，遂為萬得公司設計了由多家保險公司共同承保的方案，並將相關的《報價單》、《投保申請書》和「承保前提條件」發送萬得公司。其中承保前提條件包括「……3、請提供一份2010年的財務報表。並請解釋貴公司在過去12個月中的收購及出售子公司行為對公司的整體業績的影響。4、請介紹關於財務報表重述的最新情況。並請解釋該財務報表重述對公司09、08及10年財務狀況及業績產生何種影響。……」

在投保過程中，萬得公司在填寫《投保申請書》時，針對「投保人或其任一子公司過去五年是否曾經參與任何併購或收購案、進行公開收購、買斷股權之收購、有任何股權結構變動，或成為上述行為之標的？」「投保人或其任一子公司過去五年內是否曾重編財務報表？」「投保人及其子公司或其董事、高級管理人員、監事或僱員是否正遭受任何證券交易所或監管機構調查、或被要求提供前述機構或相關個人任何的信息？」「是否存在已經知悉的任何可能導致賠償請求之行為、疏漏、事件或情形？」等問題，均回答「否」。針對「投保人或其任一子公司其財務報表是否符合美國一般公認會計原則？」「投保人或其任一子公司過去五年內是否遵循美國2002年薩班斯奧克斯利法案？」等問題，均回答「是」。

但與此同時，萬得公司也向美亞深圳分公司提供了數百頁的財務資料，同時在針對承保前提條件的「相關問題的回復」中稱「我們已提交8-K報表，並已於2011年3月1日進行了新聞公布，宣布我們將對2008年及2009財務年度的財務報表進行重述，……(請瀏覽以下網址http://finace.yahoo.com/q.s=WATG)……本公司相信過去12個月內進行的併購至今對本公司財務運營產生的影響都是積極的。」以上鏈接顯示萬得公司當期的8-K表，內有關於報表重述的內容。

在投保過程中，經由萬得公司的保險經紀公司韋萊公司的努力與協調，人保上海分公司、中銀上海分公司、民安上海分公司、富邦公司（以下簡稱四家共保公司）等加入該共保方案。四家共保公司亦收到了萬得公司提交給美亞深圳分公司的所有材料，包括投保申請書、200多頁財務資料、相關問題的回復等等。在此基礎上，四家共保公司各自表示同意承保。

經過上述協商過程，最終美亞深圳分公司向萬得公司出具了《董監事及高級管理人員責任保險-2010美國有價證券尊榮防護版》書面保單，保單約定：保險期間為2011年4月3日至2012年4月2日，保險金額為750萬美元。承保範圍為被保險公司因有價證券賠償請求而遭受的損失及被保險個人的任何損失(不包括被保險公司已補償被保險個人的部分)。被保險公司為萬得公司及其任何子公司，被保險個人是指萬得公司及其子公司的任何董事、高級管理人員或監事等。該保單保障適用於保險期間內或本保險合同所約定的發現期內首次向被保險人提出的、且依本保險合同所約定的通知方式於約定期限內通知保險公司的賠償請求。該保單約定對於該保險合同的成立、效力或履行的解釋均適用中華人民共和國法律(不包括港澳台法律)。該保單賠償範圍涵蓋律師抗辯費用，保單附件還專門指定了在發生保險索賠時不同司法管轄區域內的抗辯律師事務所。該保單有多項批單，其中《共保協議批單》載明：「本保險合同項下共保保險人的保險責任為單獨責任，而非連帶責任，且僅以其各自的共保份額為限。任何共保保險人因任何原因不能履行其在本保險合同項下全部或部分責任的，其他共保人對其共保份額不承擔責任。」該批單顯示，美亞深圳分公司的共保份額為33.33%，人保上海分公司為33.33%，富邦公司為20%，民安上海分公司為6.67%，中銀上海分公司為6.67%。《首席承保人批單》載明：「對於任何賠償請求，……適用以下規定：經共保保險人同意，由首席承保人美亞公司全權負責接受有關賠償請求……。確定發生的抗辯費用是否應予以保險賠償及賠償金額需經過所有共保保險人的同意。……如果所有的共保保險人未能在首席承保人首次決定是否賠償的六十天內達成一致，則首席承保人的意見將作為所有承保人的最終決定。」

另外，保單第四條對保單相關用語作出如下定義：第5款：「賠償請求：指下列各項：(i)針對被保險人提出且指稱其不當行為：(a)尋求賠償或其他法律補償的書面請求或民事、監管、調解、行政或仲裁程序，包括任何反訴；(b)刑事訴訟或(c)任何有價證券賠償請求；(ii)調查…(v)監管危機事件。」第22款：調查：「指官方機構對被保險公司或外部實體的事物或該保險公司的被保險個人進行的任何正式聽證、詢問或質詢，一旦被保險個人於保險期間內首次：…(ii)由進行調查的官方機構以書面方式確認其為聽證、詢問或質詢的對象；…」第39款：「監管危機事件指：(i)官方機構在保險期間內首次對被保險公司進行的突擊檢查或現場檢查，包括文件材料的準備、查閱、複印或查沒或與被保險個人的談話；(ii)與(i)相關的公告；(iii)任何遞交給官方的，懷疑被保險個人有重大違法或違規行為的正式書面通知；或(iv)在保險期間內被保險人收到官方機構的正式通知，依法要求被保險人準備文件或材料、回答起所提出的問題或出席與官方機構的對話。」

2011年5月31日起，美國證券投資者作為原告在美國法院對萬得公司及其高級管理人員和董事提起民事訴訟(包括證券集團訴訟和股東衍生訴訟)要求民事賠償。其中，證券集團訴訟中投資者指控包括：萬得公司及其高級管理人員在公司公開聲明方面存在不足，股票價格因虛假陳述、信息披露不全而遭人為抬高等；股東衍生訴訟中投資者的指控包括：萬得公司六名現任和前任高級管理人員在公司關於其財務經營及成果方面的信息披露中違反了對公司的誠信義務。

對於保險索賠案，萬得公司聘請了保單約定的美富律師事務所在美國進行抗辯，美富律師事務通過電子郵件方式將訴訟過程中發生的工作內容和費用賬單不斷向美亞深圳分公司及四家共保公司告知，美亞深圳分公司審核和認可了相關費用（和解前的抗辯費用金額高達150萬美元）。鑒於此類訴訟律師費用較高的原因，美亞深圳分公司建議四家共保公司同意儘快和解。但四家共保公司以萬得公司作為投保人未履行如實告知義務為由明確回復拒絕承擔任何責任。

2013年1月至3月，經首席承保人美亞深圳分公司同意，萬得公司在美國法院達成和解，和解賠付金額合計為346.75萬美元。除了美亞深圳分公司按保單約定的共保份額支付外，萬得公司無法從四家共保公司獲得理賠，故起訴至法院要求四家共保公司按保單約定的共保份額承擔保險賠償金及支付相應的利息。

四家共保公司抗辯稱，萬得公司在《投保申請書》中的陳述與事實不符，未盡到如實告知義務，保險人依法有權解除合同、拒絕賠償。美亞深圳分公司的理賠決定不能代表其他共保人，不對其他共保人發生效力。

除此之外，富邦公司還抗辯稱，萬得公司曾於2011年3月23日接到納斯達克的警告函，該函稱「……由於貴司未能在會計年度2010年12月31日前提交10-K表，故不再符合我們繼續上市的上市規則。根據我們的規則，貴司現在可以在60天內提交一個計劃以重新符合納斯達克上市規定，如果我們接受了這個計劃，我們將會例外同意貴司從申請結束日起180天內或在2011年9月12日之前提交文件以恢復到合規狀態。該警告函屬於保單約定的「調查」和「監管危機事件」的定義，因此也符合保單約定的「賠償請求」的定義。由此，本次事故出險時間應為2011年3月23日，而本案保單的保險期間為2011年4月3日至2012年4月2日，故不應由本保單承擔賠付責任。

二、司法判決

一審法院上海市第二中級人民法院認為：1、萬得公司在過去五年確實存在併購、曾重編財務報表、不符合美國一般公認會計準則、未遵循薩班斯法案等情況，對此萬得公司在《投保申請書》中的回答與真實情況不符，違反了如實告知義務。至於「是否接受監管機構調查或被要求提供信息」的詢問，納斯達克警告函要求萬得公司儘快遞交10-K表即年度報表，該函本身並不構成保單所定義的「調查」「被要求提供信息」或者是「已經知悉的可能導致賠償請求的事件」。萬得公司對該問題並未違反如實告知義務。但與此同時，萬得公司提供了大量財務資料給四家共保公司。這些報表均能體現萬得公司近年度存在併購收購、報表重述的具體情況。大致瀏覽這些財務資料，即可發現萬得公司在《投保申請書》中的回答與財務資料的不一致。除此之外，萬得公司作為在美國納斯達克上市的公司，其年報、季報均在美國證監會網站上公開發布，保險公司在核保時亦可輕易取得。更重要的是，萬得公司在回復「承保前提條件」時還提及「公司12個月內存在併購情況，……2008年及2009年度的財務報表進行過重述，……但對公司財務運營產生的影響都是積極的」，這些都為四家共保公司所知悉。因此，法院認為，萬得公司雖在《投保申請書》中作了不實陳述，但對相關真實信息並未刻意隱瞞。相關重要信息已經通過多種方式到達各保險人，各保險人無需耗費多少成本即可核查清楚，但保險人未予核查。故不能認為萬得公司違反保險法上的如實告知義務。2、本保單屬於索賠發生型董事責任險類型，適用於保險期間內首次向被保險人提出的賠償請求。納斯達克警告函不能視為保單約定的「賠償請求」的定義。故本次事故出險時間並非為接到納斯達克的警告函的2011年3月23日。3、首席承保人批單中以首席承保人意見為準的條款，是保險人對自身權利作出的安排，有利於各方更好地協調和運作共保關係，提高保險事故處理的效率，法律對此並未禁止，應為有效，不能隨意反悔。綜上，一審法院判決以346.75萬美元為基數，四家共保公司按比例（人保上海分公司為33.33%，富邦公司為20%，民安上海分公司為6.67%，中銀上海分公司為6.67%）向萬得公司支付保險賠償金及相應利息。

一審判決之後，富邦公司不服上訴後至上海市高級人民法院之後又撤訴，本案判決生效。

三、分析與思考

（一）董監高責任險簡介

董監事及高級管理人員責任保險（Directors and Officers

Liability Insurance，有時簡稱D&O Insurance，下文簡稱董監高責任險

），承保對公司董事和高級職員基於疏忽、不告知情況以及在一定限度內的其它過失對其提起訴訟的情況。這類保險的範圍包括對處理案件過程中所支付的費用、一定限度內的罰款以及判決確定的債務及和解中支付的款項提供的賠償[1]。

該保險來源於美國，20世紀30年代初，美國股災之後，證券立法不斷完善（通過了1933年證券法和1934年證券交易法），美國上市公司董事和高管人員面臨的訴訟風險不斷增加，賠償額也不斷增加，此類保險應運而生並得以不斷發展。為了使公司購買董事責任保險得到法律上的支持，美國50個州的公司立法都明確規定：公司有權為董事和高級職員購買並維持董事責任保險。在此之後，美國一直是此類保險的主要市場。[2]

為了保護中小股民及債權人利益，許多國家的公司法、證券法對董事、監事、高管人員的責任不斷加重，這樣一來導致公司管理層的風險不斷加大，決策時有可能畏縮不前。而董監高責任保險，有效地替董事、監事及高級管理人員在履職過程中發生的風險責任轉嫁給保險公司，緩解了管理層的後顧之憂，能夠起到優化公司治理結構的作用。因此，此類保險獲得了蓬勃發展。據統計，97%的美國公司、約86%的加拿大公司和90%的歐洲公司都購買了此類保險。但反觀中國大陸，目前此類保險的投保率僅有7%—8%，主要涉及B股與H股，以A+H方式在中港兩地上市的公司投保率大約為90%，而在A股上市的商業銀行幾乎 100%投保了董責險[3]。

筆者認為，投保率的差別其實也反映出在不同法律制度下，對於該保險的理解有所不同，認識有偏差。在筆者看來，至少有三方面不同。第一，對於賠付範圍，美國版本的保險合同條款，明確規定包括違反了《美國1933證券法》第11或12章（筆者註：主要是虛假陳述賠償）規定的有價證券賠償請求。而按照我國2002年《上市公司治理準則》第39條規定：經股東大會批准，上市公司可以為董事購買責任保險。但董事因違反法律法規和公司章程規定而導致的責任除外。如果把違反證券法的虛假陳述行為造成的損失排除在外，則我國推出這種保險幾乎沒有意義，因為這是主要風險。第二，面對外來索賠請求的抗辯責任有所不同。在美國版本的保險合同條款中，往往會事先指定某幾家律師事務所與律師，在面對外來索賠請求時，由保險公司沖在第一線，預付費用由指定律師進行抗辯（如本案情形），然後直接處理索賠請求。而國內許多責任險，則是被保險人沖在第一線進行抗辯。如果抗辯失敗發生對外賠付，保險公司反而指責被保險人的賠付不合理或者是不符合合同條款的約定，以種種原因拒絕理賠，這樣會導致投保人對此類保險產品失去信心。三是中國公司法、證券法的立法有待完善，相關訴訟實務尚不發達，董監高面臨的訴訟風險較小，比如中小股民提起證券法規定的虛假陳述訴訟，更多的是把公司列為被告而未將董監高個人列為被告。公司法上違反勤勉義務的訴訟亦是鮮見。

除了條款設計的不同及理念、理解的差別，還有投保理賠實務的差別（通常美國的保險是「嚴進寬出」，即投保時核保嚴，理賠相對寬鬆，中國剛好相反），如果在實務中直接引入美國法版本的保險，而理賠適用中華人民共和國法律[4]，難免會造成理解的分歧，並引發相關的爭議。

（二）董監高責任險中告知義務的理解與適用

投保人的告知義務是保險法上的重要概念。比如在美國保險法中，不履行如實告知義務，會構成了虛假陳述(misrepresentation)或者隱瞞(concealment)。虛假陳述會導致保險合同無效。在保險合同以及其他領域中，判斷因當事人一方的虛假陳述而致使合同無效的標準在於：陳述須具有虛假性、達到重大程度，且致使遭受損失的對方當事人產生合理信賴。法院通常並不要求投保人的陳述完全精確，只要一項陳述或者說明乃是基本屬實，即可排除虛假陳述的存在。隱瞞則區別於確認性虛假陳述，對重要事實的隱瞞行為所引發的問題會稍有不同。保險人如以隱瞞為理由主張保單無效，就必須證明投保人並未告知其已明知的重要事實。也就是說，必須由保險人來證明投保人的故意(scienter)[5]。

《中華人民共和國保險法》則通過法律強調了投保人告知義務及相應法律後果。第十六條規定：訂立保險合同，保險人就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問的，投保人應當如實告知。投保人故意或者因重大過失未履行前款規定的如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除合同。前款規定的合同解除權，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任。投保人故意不履行如實告知義務的，保險人對於合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，並不退還保險費。投保人因重大過失未履行如實告知義務，對保險事故的發生有嚴重影響的，保險人對於合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，但應當退還保險費。保險人在合同訂立時已經知道投保人未如實告知的情況的，保險人不得解除合同；發生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任。

在本案中，最主要的爭議焦點就在於該義務是否違反？本案中，萬得公司既填寫了投保申請書中的詢問表格，又提交了其他數量較多的相關財務材料。

1、投保申請書中的詢問表格回復。根據本案案情，萬得公司在過去五年確實存在併購、確實曾重編財務報表、確實曾不符合美國一般公認會計準則、進而確實曾未遵循薩班斯法案。對此各方當事人並無爭議。因此詢問表格中的第1項至第4項應認定萬得公司沒有正確填寫，即沒有如實告知。關於第5項「是否接受監管機構調查或被要求提供信息」的詢問則存在爭議。萬得公司填表時否認接受過調查，但保險公司提出萬得公司曾於2011年3月23日收到納斯達克警告函。故在這一點亦未如實告知。筆者認為，該警告函要求萬得公司儘快遞交10-K表，10-K表是美國上市公司應在規定的期限內向美國證券監管部門提交的年度報表。萬得公司未能按期提交，因此收到了納斯達克警告函。但納斯達克警告函本身並不構成監管機構或證券交易所對萬得公司進行的「調查」，因為保單中對「調查」定義為「指官方機構對被保險公司或外部實體的事物或該保險公司的被保險個人進行的任何正式聽證、詢問或質詢」。納斯達克警告函也不能認定為「被要求提供信息」，因為這僅僅是催交定期財務報表，屬於常規事項，而「被要求提供信息」與「調查」並列，說明其嚴重性與特殊性，並不屬於常規事項。因此，對於第5項詢問，不應認定萬得公司未如實告知。

2、其他投保相關財務材料。在投保過程中，萬得公司還向保險經紀人韋萊公司發送了相關的財務資料（萬得公司近期年度報表和季度報表、相關網站鏈接等），這些報表均能體現萬得公司近年度存在併購收購、報表重述的具體情況。韋萊公司把這些資料均轉給了所有共保人。另外，萬得公司在郵件回復美亞深圳分公司的「承保前提條件」時，也曾提及「公司12個月內存在併購情況，……2008年及2009年度的財務報表進行過重述，……但對公司財務運營產生的影響都是積極的」，萬得公司的上述「回復」均曾通過韋萊公司向各共保人抄送。

從上述材料可以看出，萬得公司在投保過程中，填寫的表格與提交的材料這兩者的內容存在互相矛盾之處，引發了較大的爭議，這種情況下如何認定告知義務是否履行？

筆者認為，萬得公司雖在《投保申請書》中填寫不實，但對相關真實信息並未刻意隱瞞，事實上在投保過程中相關重要信息已經通過多種方式到達各保險公司。因此，應認定萬得公司已經盡到如實告知義務，具體理由如下：

1、四家共保公司在收到韋萊公司發送的《投保申請書》時，大致瀏覽即可發現萬得公司的詢問表格回復與其向美亞深圳分公司「回復」中表述的不相一致。另外，四家共保公司在收到萬得公司的相關財務資料之後，稍作閱讀，也能容易發現詢問表格回復與財務資料不符合。也就是說，四家共保公司如果實施基本的盡職調查就能確認投保人是否如實告知，但他們無所作為。

2、即便萬得公司自己未提供相關資料而需要四家共保公司專門核保，萬得公司作為在美國納斯達克上市的公司，其相關信息雖然發生在國外，但仍屬於公開信息。美國上市公司的年報、季報均在美國證監會網站上公開發布。在互聯網路技術發達的今天，一個普通人尚可通過搜索引擎查詢到關於萬得公司併購、重述的大量資料，更何況一個開展國際業務的保險公司。

3、四家共保公司提出抗辯稱沒有專業與人員和能力理解與審核財務材料，這就涉及到保險公司專業水準。筆者認為，董事及高級管理人員責任保險屬於相對高端的保險產品，保險公司在承保前應當進行必要的核保流程，對目標公司的財務狀況、併購、重述等情況做一定了解和評估，由此判斷分析是否承保以及確定保費的高低。對國內保險公司來說，承保境外企業的相關險種事實上會面臨較高的風險，但並不因此而降低其審慎注意的義務。如果缺乏相應能力，則無需冒險承保，否則應自擔風險。

4、各保險人與投保人間成立相互獨立的保險合同關係，美亞深圳分公司作為首席承保人固然承擔更多的審查義務，但其他保險人也應當盡職核保，對自己的合同負責。但從投保過程而言，系爭保險的保險單、批單、保險條款、投保申請書等文件均由首席承保人美亞深圳分公司製作，投保時美亞深圳分公司曾向萬得公司開出承保條件，其他共保人並未直接向萬得公司進行過詢問。四家共保公司系在已確認承保、保險合同已經成立後才收到《投保申請書》。也就是說，四家共保公司在合同成立生效前，並未知曉投保人所作不實陳述的內容，據此，可以推斷出投保人披露信息的正確與否在客觀上並未對四被告是否決定承保產生影響。

其實，本案中也暴露出保險業核保作法存在問題，值得我們進一步思考。在保險實務中，保險公司在遭遇數額較大的索賠之後，有時候會竭盡全力尋找投保單中的不精確之處，以便以投保人虛假陳述為理由進行抗辯。這種做法受到了指責，因為保險人在當初接受投保單時就能輕而易舉地發現其中的虛假陳述問題，就不應當以虛假陳述為由進行抗辯。美國將這種做法稱為point-of-claim underwriting或者post-claim

underwriting（索賠時或索賠後承保），許多州的司法判決認為保險公司這種做法是欺詐的、非法的或者存在惡意的（fraudulent, illegal or constituting bad faith）[6]，並通過立法予以規制。在中國，這種現象也比較常見，這也是為什麼上述我國保險法第十六條規定了兩年不可抗辯期。

（三）董監高責任險中的索賠發生期及影響

以董事責任保險人承擔保險責任的基礎為標準，可以將其分為事故發生型董事責任保險和索賠發生型董事責任保險。

事故發生型董事責任保險，是指以保險事故發生在保單的有效期間內作為保險人賠償保險金前提條件的保險，至於第三人向被保險人提出的索賠請求是否發生在保單的有效期間之內則在所不問。但是，在實務中，許多職業責任事故導致的損害可能在事故發生型保單屆滿多年後才顯現，無法預測第三人何時會索賠，這樣給保險的精算帶來一定的難度。因為保險人是按照當前費率計算事故發生型責任險的保險費，而對於被保險人索賠的最終解決則是按照市場費率進行的（比如通脹因素、法官或者陪審團認定規則的變化、過失侵權行為的定義與適用出現變化等因素可能會影響賠償數額）。另外一個問題是，當被保險人的職業過失侵權行為持續存在而保險人發生變更時，難以確定該由哪位保險人進行賠付[7]。

為了解決這些難題，保險公司設計了索賠發生型保險。這種類型的保險是指以第三人向被保險人提出索賠請求的事實發生在保單的有效期間內作為保險人賠償保險金前提條件的保險。這樣一來，第三人索賠的時間就成為關鍵性的因素，被索賠時被保險人亦應及時告知保險人。由於這種類型保險往往有固定期限比如一年，保障期可能過短，因此保險條款會給予額外的擴展期限。比如本案所涉及保單條款還專門約定了「發現期」條款：本保險合同屆滿後，如不再有任何保險（包括本保險）為被保險人提供董監事及高級管理人員責任保險保障或類似保障，則被保險人自動享有九十（90）天的發現期。這意味著即使在保險合同終止之後，投保人才提出索賠請求，只要索賠發生在擴展發現期內，保險人仍然應當承擔保險責任。

本案中，根據保單的約定，屬於索賠發生型的保險。第三人選擇索賠時間的不同，會觸發不同的保單去理賠。而且，這種索賠必須是新發生，如果涉及的是先前的賠償請求或者情況，則保險公司專門約定為責任免除情形。本案中保單也約定對下列情形免責：被保險人在承保日即已知悉的任何未決的或先前的民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟或監管程序、調查、仲裁或判決，或基於或指稱的事實與前述程序所指稱的事實相同或實質相同。

索賠時間的重要性以及免責條款的存在，導致了本案中出現相關爭議，即萬得公司收到納斯達克警告函時間（2011年3月23日）和美國證券集團訴訟起訴時間（2011年5月31日）是處於不同保單的保險期間。如果認定警告函屬於「賠償請求」，則觸發的是上一年度保單而非本案保單。如果認定警告函屬於「監管程序」或者「調查」且與美國證券集團訴訟相關聯，則可能被認定為已知的先前索賠，符合保單中免責條款情況導致保險公司拒賠。

對此，筆者認為應從以下幾個方面分析：首先，賠償請求的核心在於「請求」，任何與索賠相關但僅僅停留在考慮、威脅層面的其他表示並不構成正式的賠償請求。本案萬得公司收到的納斯達克警告函是用以敦促萬得公司儘快提交年度報表以及隨之將要到期的定期報表，並沒有明確的經濟利益上的訴求，也不屬於任何處罰或正式調查，因此也不能構成事故的發生。其次，納斯達克警告函不符合保單約定的「調查」、「監管危機事件」的定義，兩者均必須是官方機構作出的，納斯達克並非官方機構，而是證券交易市場。「調查」應當是對相對人的正式聽證、詢問、調查或質詢。另外，在本案中，也沒有證據表明證券集體訴訟和股東衍生訴訟與納斯達克警告函中提及的內容有任何直接關聯，前者民事賠償訴訟的原因主要是萬得公司及其高級管理人員所作虛假陳述，而納斯達克警告函目的是敦促萬得公司儘早提交報表，這兩個事件是相互獨立，且分別屬於准行政程序與民事訴訟程序，其本身產生的訴求並不相同，要求訴求主體也不相同，因此不屬於相關聯的同一賠償請求。基於以上理由，出險時間應為美國證券集團訴訟起訴時間（2011年5月31日），這決定了觸發的是本案所涉保單，而不是上一年度保單。

（四）共保協議中首席承保人選擇和解的約束力

本案中，通過《共保協議批單》的方式，美亞深圳分公司作為首席承保人與四家共保公司共同承保了本案保險。首席承保人批單中約定，共保人對是否賠付在60天內不能達成一致意見的，以首席共保人的意見為準。而在美國的相關訴訟中，美亞深圳分公司選擇了和解。但針對和解的結果，四家共保公司不予認可，認為《首席承保人批單》中以首席承保人意見為準的條款剝奪了保險人基於法律規定的抗辯權利，故不應有效，而且美亞深圳分公司不應選擇和解。

筆者認為，這種抗辯實際上體現出國內外保險及相關訴訟的制度與理念差異。具體分析如下：

1、針對保險批單約定，系爭保單是涉外商業保險，合同當事人均為國際大型商業企業，有著基本相當的締約能力和較高的專業水平，各方在洽談業務的過程中可充分協商、地位平等，共保協議批單和首席承保人批單之約定系合同各方當事人真實意思表示的結果，應當予以充分尊重。另外，以首席承保人意見為準的條款系各方對處理理賠事宜的特別約定，是保險人對自身權利作出的棄權或讓步，有利於保護被保險人的利益，更好地協調和運作共保關係，提高保險事故處理的效率，法律對此並未禁止，應為有效。這一條款亦為被保險人所信賴，保險人應當恪守，不能隨意反悔。如果不尊重這一條款，則投保人要與每家共保人單獨理賠或訴訟，則導致理賠成本大大增加，是對投保人權利的侵害。

2、針對首席承保人的和解選擇。雖然保險批單約定了以首席承保人意見為準，但司法仍有權審查首席承保人在美國訴訟中選擇和解的行為是否合情合理。這就涉及到理賠程序與實體法律方面的考慮，需要相關證據來支撐。本案中，各方提供了大量的郵件，體現了理賠溝通過程。這一過程表明，首席承保人美亞深圳分公司選擇和解、同意理賠並非隨意和武斷，而是及時多次與四家共保公司溝通，召集相關會議，通報律師意見，提醒各方考慮訴訟費用情況，在無法取得一致意見的情況下，才最終獨自作出決定。另外，本案涉及保額750萬美元，似乎較高，但與相關訴訟成本相比，其實並不顯多。這是因為國情不同。在美國，法律及訴訟已經高度產業化、形成利益集團，在本案涉及的美國訴訟中，保險合同已經事先約定了美國的律師事務所及律師作為抗辯代表，抗辯費用由保險公司理賠，而大所律師一小時的收費近千美元。在本案中，還沒正式進入庭審，就已經花費上百萬美元，非常昂貴。在這種情況下，首席承保人接受了300多萬的和解金額，其實是一個理性的選擇。否則，訴訟一拖延，會造成多輸局面。

基於上述理由，筆者認為，在各方就是否理賠長期未能達成一致意見的情況下，首席承保人美亞深圳分公司已經同意理賠並作出相應賠付，其他保險公司應當根據相關約定承擔保險責任。

[1] 參見元照英美法詞典在線版，http://lawyer.get.com.tw/Dic/DictionaryDetail.aspx?iDT=47620。

[2] 孫宏濤：《董事責任保險合同研究》，中國法制出版社2011年版，第10頁。

[3] 宋一欣、孫宏濤著《董事責任保險與投資者權益保護》，法律出版社2016年版，第118頁。

[4] 本案保險合同翻譯美國文本的痕迹明顯，而且是針對美國上市公司量身定作，所涉及的保單約定對於該保險合同的成立、效力或履行的解釋均適用中華人民共和國法律(不包括港澳台法律)。

[5] 肯尼斯.S.亞伯拉罕（美國）：《美國保險法原理與實務》，韓長印等譯，中國政法大學出版社2012年版，第17頁。

[6] White v. Continental Gen. Ins. Co., 831 F. Supp. 1545, 1155-56 (D.

Wyo. 1993)；Meyer v. Blue Cross& Blue Shield, 500 N.W.2d 150, 154 (Minn. Ct.

App. 1993).； Lewis v. Equity Natl Life Ins. Co., 637 So. 2d 183, 188-89 (Miss.

1994).

[7] 肯尼斯.S.亞伯拉罕（美國）：《美國保險法原理與實務》，韓長印等譯，中國政法大學出版社2012年版，第557頁。